2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第11条规定：一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。但对于规避外国强行法的的行为是否有效，则无规定。

七、法律不统一国家法的适用

（一）区际冲突

区际法律冲突(interregional conflict of laws)是一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。区际法律冲突多见于联邦制国家或复合法域的国家。

在冲突规范指定应援用某外国的法律时，如该外国是一个多法域国家，就要确定究竟适用哪一个法域的法律作为准据法，对此一般有以下几种解决办法：

1.直接指定主义：直接以法院地冲突规范中的连结点来确定 2.间接指定主义：通过被指定的国家的区际私法来确定

3.《涉外民事关系法律适用法》第6条：涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。

（二）人际冲突

人际法律冲突（interpersonal conflict of laws）是指一国之内适用于不同宗教、种族、不同阶级的人的法律之间的冲突。解决人际法律冲突的法律制度叫人际私法（private interpersonal law）。

按冲突规范，具有人际冲突的国家的法律被指定为准据法时，通常按其人际私法来确定准据法。 （三）时际冲突

时际法律冲突(intertemporal conflict of laws)是指可能影响同一涉外民事关系的新旧、前后法律之间的冲突。解决时际法律冲突的法律制度叫时际私法（private intertemporal law）。

1.法院地国的冲突规则发生了改变：

（1）冲突规则中采用的连结点发生改变，如以前采用国籍，现在改为采用住所；

（2）冲突规则中采用的时间因素发生了改变，如以前采用“立遗嘱时的住所地法”，现在改为采用“死亡时的住所地法”；

（3）冲突规则中采用的连结点和时间因素均发生了变化，如原来采用“立遗嘱时的本国法”，现在改为采用“死亡时的住所地法”。

对这种情况，关键看新的冲突规则是否有溯及力以及溯及力的条件和范围。 2.法院地国的冲突规则未变，但事实上的连结点发生了改变。

对这种情况，在理论与实践中并未形成一致的原则，各国一般视情况采取可变主义和不可变主义两种相反的态度。

3.前两者均未改变，但被指定的准据法本身发生了改变。

对于这种情况：（变法、政权更替、领土变更）国家在制定新法或修改旧法时，根据前述“法律不溯及既往”和“既得权保护”的一般原则，也会在新法中宣告它是否具有溯及力，如有溯及力，应规定其溯及的范围和条件。

八、国际私法总则中的最密切联系原则和当事人意思自治原则

（一）最密切联系原则

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1.含义：一国法院在审理涉外民商事案件时，除当事人被赋予选择准据法的权能的情形外，原则上应适用与该涉外民商事关系有最密切联系的国家（或法域）的法律。

2.优越性：源于法律关系本座说，又是该学说的扬弃

3.《涉外民事关系法律适用法》在当事人最密切联系原则上的特色

《涉外民事关系法律适用法》第2条第2款：本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。

（1）充分肯定了最密切联系原则的补缺功能。该法第二条第二款属于兜底性条款。

（2）第二条第二款也昭示着最密切联系原则是制定具体法律选择规则的依据，或者说我国国际私法的具体法律适用规则均体现了最密切联系原则。

（3）《涉外民事关系法律适用法》承认最密切联系原则的矫正功能。如第39条、第41条的规定。 （二）当事人意思自治原则（principle of party autonomy）

1.含义：涉外民事关系的双方当事人可以在法律准许的范围内，通过协议来选择某一涉外民事关系所应适用的法律。

2.《涉外民事关系法律适用法》在当事人意思自治原则上的特色

《涉外民事关系法律适用法》将意思自治提升为一项重要原则。该法第3条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”除第3条外，《涉外民事关系法律适用法》适用意思自治原则的还涉及14种民事关系，现总结如下：

（1）可由当事人自由选择的民事关系（9种）：

委托代理、信托、仲裁协议、动产物权、运输中的动产物权发生变更、合同、侵权责任、不当得利和无因管理、知识产权的转让和许可使用；

（2）只能在一定范围内选择的民事关系（3种）：

①夫妻财产关系：当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。

②协议离婚：当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。 ③知识产权的侵权责任：当事人可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。 （3）只能由一方当事人在一定范围内选择的民事关系（2种）：

①消费者合同：消费者选择适用商品、服务提供地法律，适用商品、服务提供地法律。

②产品责任：被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。

3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》 第6条：中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效。

第7条：一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。

第8条：当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。 各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。

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第9条：当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。

扩展阅读材料：

[1]徐冬根：《国际私法趋势论》，北京大学出版社，2007。 [2]肖永平：《国际私法原理》，法律出版社，2003。 [3]柯泽东：《国际私法》，中国政法大学出版社，2003。

[4]陈卫佐：《比较国际私法：涉外民事关系法律适用法的立法、规则和原理的比较研究》，法律出版社，2012。

[5]黄进、姜茹娇：《〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉释义与分析》，法律出版社，2011。 [6]齐湘泉：《〈涉外民事关系法律适用法〉原理与精要》，法律出版社，2011。

[7]万鄂湘：《〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉条文理解与适用》，中国法制出版社，2011。 重点思考习题：

1.什么是国际私法中的识别？为什么要进行识别？ 2.什么是反致？反致有什么利弊？ 3.法律规避的构成条件和效力如何界定？

4.外国法无法查明时，法院如何处理已经受理的涉外案件？ 5.什么是公共秩序保留？它在国际私法中起着怎样的作用？ 6.什么先决问题？其准据法应如何确定？ 7.试述法律不统一国家法的适用。

第六讲 民事主体

课时安排：3课时

教学目的与要求：通过本章的学习，应该能够了解自然人的国籍冲突及在国际私法上的解决方法；知道确定法人国籍的不同理论和方法；掌握自然人权利能力的法律适用规则；掌握自然人行为能力的法律适用规则；掌握我国有关法人、人格权的内容、代理、仲裁协议的法律适用规则。

教学重点与教学难点：自然人行为能力的法律适用规则；法人属人法的适用范围；代理的法律适用规则。

教学方法、手段、媒介：理论讲授、案例教学，教科书、板书、多媒体 教学过程与教学内容：

第一节 属人法概述

一、概念

属人法是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属公式。属人法一般用来解决人的身份、能力及亲属、继承等方面的民事法律冲突。

一般情况下，法人属人法即法人的国籍国法律。但在许多情况下，法人的国籍在冲突规则中很少出现，而是倾向于直接采用一定判定标准来判断法人的属人法。

二、发展趋势

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（一）住所地法优先的倾向

1955年海牙《解决本国法和住所地法冲突公约》第1条规定：“如果当事人的住所地国规定适用当事人本国法，而其本国规定适用住所地法时，凡缔约国均应适用住所地国的内国法。”

（二）惯常居所地法的出现

1955年海牙公约第5条规定：“本公约所称的住所，是指某个人经常居住的住所，但以其住所并不取决于他人的住所或其机关的所在地者为限。 ”

三、我国属人法连结点

（一）自然人属人法连结点 国籍、经常居所地、居所地

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第15条：自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。

（二）法人属人法连结点 登记地、主营业地、经常居所地

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第16条：人民法院应当将法人的设立登记地认定为涉外民事关系法律适用法规定的法人的登记地。

（三）属人法未采用住所的原因

（1）住所认定不仅需要久住的事实，还要查明主观意思，加之多个住所的存在，增加法院负担； （2）经常居所是当事人的生活中心，也多为个人财产所在地，与私人关系密切。

四、自然人国籍冲突及其解决

（一）国籍的意义：国籍是确定自然人属人法重要的连接点 （二）国籍冲突：双重或多重国籍、无国籍

（三）国籍冲突的原因：国籍法本质上属于国内法→各国国籍法冲突→国籍冲突

（四）《涉外民事关系法律适用法》第19条：依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。

五、自然人经常居所地不明及其解决

《涉外民事关系法律适用法》第20条：依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。

第二节 自然人

一、自然人的权利能力

（一）各国法律体系在自然人权利能力方面的差异 1.各国法律体系在自然人权利能力开始方面的差异 2.各国法律体系在自然人权利能力终止方面的差异 （二）自然人权利能力的准据法

从适用范围上说，自然人权利能力的准据法主要适用于自然人权利能力的开始和终止。

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