细节；如果略有失实或有重大失实，他就失去了“权利”。 [31]熟悉科斯著作并细心的作者会发现，科斯在讨论社会成本问题时，对权利的配置也是从个案角度讨论的，而没有讨论一般性的制度性的权利配置。例如，他认为，在有污染的工厂和当地居民发生权利相互性时，法院应当效益最大化的原则进行权利配置。科斯说的这种配置方法似乎表面如同我国司法实践历来所侧重的那样，即一旦发生纠纷，针对每个案件的具体情况是非曲折来解决纠纷；但如果作这种理解就将是对科斯的误解。科斯之所以这样做，并不是主张，要在每个案件中做比较效益的分析，而是由于科斯试图通过一些具体的个案分析得出他的科斯定理。这是由于他的反“黑板经济学”、注重实际问题分析的研究方法所要求的。其次，是由于科斯讨论这些问题时的制度背景是普通法。在普通法中，一旦一个案件确定之后，其后的案件除非在适用法律的事实上有重大差别，前例中所体现的原则和司法决定将对后案有法律的约束性作用。久而久之，这就实际上形成并存在一种制度化的权利配置，尽管其初始的权利配置是在个案中决定，并通过一系列个案实现的。正因为此，科斯多次强调他的贡献在于强调了制度的重要性，并将他的中文论文集定义为《论生产的制度结构》（盛洪、陈郁：“再版前言”，载于科斯：《论生产的制度结构》，第1页以下）。

[32]美国这个自称言论最自由的国家，也只是到1919年的Schenck v. United States案才第一次提出保护宪法第一修正案的言论自由问题，并判定言论自由不是绝对的。

[33]由此可见，贾氏的律师之所以选择诉《秋菊》剧组而不是这些人，是有多种考虑的。但在法律上这并不能成为《秋菊》剧组的辩解，因为如果没有《秋菊》剧组的出现，贾氏就不会有她所经历的痛苦。在这个意义上，法院仍然可以将《秋菊》剧组定为贾氏伤害的原因，尽管不必须如此。 [34]在美国关于言论自由的司法决定实际上已经演化出了这一原则，即所谓的“不过宽”（overbreadth）原则。参见，Melville B. Nimmer, Nimmer on Freedom of Speech, A Treatise on the Theory of the First Amendment, Matthew Bender, 1984, pp. 4-147ff.

[35]例如国贸中心诉吴祖光的案件，江珊诉中央实验话剧院院长赵有亮的案件。

[36]最为典型的也许广西北流市副市长梁成斌等三人因嫖妓而被在报纸上公布后，竟会诉记者侵犯他的名誉权；见，陈朝华：“市长是不是‘嫖客’？”，《南方周末》1995年4月21日。漫画家丁聪曾有一幅漫画：一位相貌很丑的妇女因被爱慕者恭维为很美丽而要诉这位爱慕者侵犯名誉权；实际有感于滥诉现象而发。

[37]这是民事侵权的构成要素之一。见魏振瀛：“侵害名誉权的认定”，《中外法学》1990年第1期，第7页；鲍金桥：“论民事侵权责任原则”，《比较法研究》1990年第4期。

[38]陈维光：“肖像权－－是否被侵犯？”，《北京日报》1995年1月27日，第6版。

[39]不幸的是，在本文发稿之后，作者才发现这种荒谬的“预测”实

际早在1992年就发生过。见1996年3月19日第8版张嘉林的文章所分析的案例。

[40]有人可能会指出，《秋菊》摄制组本来可以事先请求贾氏或他人同意，并通过支付手段达成某种交易。这种提议仍然是无法操作并有重大制约性的。由于纪实性摄影最后编辑组合现于银幕的场景和人物并不是事先预定的，而是事后从大量素材中的挑选组合，因此以事先征求同意为前提，不仅会完全丧失这类电影所追求的生活流效果，最重要的是由于没有确定的交涉对象，或者说有太多潜在的交涉对象，因此交易成本（所要花费的时间和财力）极高，以致使交易失败－－电影无法拍摄。这仍将对电影文艺创作自由构成巨大的实质性限制，甚至这类电影完全无法进行。

[41]对小说《废都》的批评何曾减少了其销售？这种批评甚至增加了其销路。

[42]多年前，曾见过华君武先生的一幅漫画，画的是一个人趴在凳子上，亮出屁股，对旁边的一个手拿鸡毛掸子的人说，“你快来打我，一打我就出名了”。

[43]因此，我并不认为我对这两个具体案件的分析必定是正确的。我希望法学界的同人提出更重要、更周全、更有份量的分析。他们也许会指出将权利配置给贾氏或邱氏这样的人更为重要、更为合理，因为这些平常人更值得保护；而文学艺术界和科学界由于在社会中有相对显赫的社会地位、有更多接近权力和传媒界的途径，因此宪法应将权

利赋予那些普通的小人物。我准备接受这样的有道理的有说服力的分析和批评（而不仅仅是道义上的主张）。我也准备接受这样的分析：即使《秋菊》剧组有艺术表现自由的优先权，但这种自由权利不能等同科学批评和研究的自由，因此不具有那么优先的地位（我在前面的注11及相关的正文中已隐含了这一点）；即使优先，但根据贾案的具体情况，《秋菊》剧组仍然应当给予贾氏某些赔偿等等。但这些论点都不能改变本文的核心问题。

[44]当代中国人的理解显然带有强烈的传统色彩，即所谓“王子与庶民同罪”，“不论其地位有多高，权力有多大，都要一律绳之以法”等等。这些表述强调的都是大人物犯了罪也要受到同样的处罚；而法律面前人人平等并不仅仅指此，它至少还指法律对各种权利的同等保护，而不是指在个案中给弱者以特别的保护。

[45]参看，波斯纳：《法理学问题》，前引20，特别是第11章《校正正义》一节。

[46]这一点是为西方学者一直强调的，构成了中西方对法律的功能和目的一种根本性差别。关于法律作为制度的正义之重要性，请看，罗尔斯：《正义论》，谢延光译，上海译文出版社1991年。此外，参见柏拉图在《理想国》中对正义的定义和亚里士多德在《政治学》中对法治的论述。

[47]提出这个问题并在法庭上加以论证是律师的职业责任。因为出于制度的考虑，各国一般都规定法院且只能就原告和被告提出的法律问题和事实问题进行审理，而不能也不应自作主张。这即“不告不理”