过来说，这种权利配置能使产出最大化。[18]我认为，这一原则也适用于邱案和贾案中的言论自由权和肖像权或名誉权的配置。 有人会指出，科斯讲的是产权的配置，而我们在此讨论的是人身权和自由权。这两种权利是不可通约、不可比较的；因此，这两种权利是无法在同一层面上配置的。

我承认，在一般的传统的法学理论上，这两种权利也许是不可通约的，因此无法谈配置和选择问题。但在更抽象的层次上，这两种权利也许是可以按照科斯定理的原则加以配置的。不仅科斯本人就曾在一篇文章中谈到他不相信商品市场与思想市场之间的区分是有根据的，不认为这两个市场之间有根本的差异；[19]而且事实上，只要我们稍稍从法学家的规范性（ought to be）立场偏离，就会发现，在日常生活中，人们经常将一些权利转化为另一种权利，并加以比较和交换。例如，作为人身权之一的肖像权原则上是个人性的，但肖像权事实上是可以通过契约转化为财产权的。日前发生的几起肖像权诉讼中，造成争议的常常是侵权人未给予经济补偿就使用了他人肖像，而一旦给予经济补偿之后，这一争议就消失了。如果肖像权真的是一种不可转让的绝对的人身权，那么在给予了经济赔偿之后，为什么就可以继续使用某人的肖像来作广告？事实上，在许多国家的法律中，包括我国的许多民法理论著作中都认定侵权行为（包括侵犯肖像权）引起的是“侵权之债”。也正是在这个意义上，自古以来就有学者认为侵权损害赔偿实际上可以说是一种事后的、“非自愿进行的”交易或权利转让。[20]这说明那些表面看来不同种类的权利是可以或可能通约的（同时

也说明了肖像权或名誉权同样不是绝对的）。如果认可这一点，那么权利配置不仅是可能的，甚至是必要的；而且，这也必然得出言论自由也不总是绝对的，在一定条件下，言论者必须对由自己的言论所造成的后果负责。

那么在贾案和邱案中，应当如何配置权利呢？哪一种配置，能避免更大的伤害，或产生更大的总体社会效益呢？这就必然涉及到权利配置的方式问题。

四、制度和权利配置方式

社会权利的配置有两种基本的方式，一种是制度化的方式或规则的方式。[21]这种方法既存在于普通法国家，也存在并且更多存在于欧洲大陆法系国家。这种权利配置以宪法或成文法的规则形式将权利规定下来，或通过司法而确立为原则，并通过法学家的理论阐述来限定和解释。例如，言论自由在许多国家，无论是普通法国家还是大陆法国家，都被规定为公民的基本权利，优先于其他权利。[22]

另一种“权利配置方式”则衡平的方式，或个案的方式；[23]法官针对每个案件的具体情况作出合乎情理的处理，可能有或没有一般的规则。在这种配置方式中，“权利”是该案中的具体的权利，“义务”是该案中的具体的义务（也许根本不使用权利义务的概念）。由于这种权利配置方式不重视规则的一般性，过多受具体案件中具体事实的左右，因此不容易产生一般的、确定的法律上的权利概念和权利预期。[24]因此在一定意义上甚至可以说，这里没有权利的制度化配置，而只有个案中的“利益”配置。[25]这种“权利”配置方式在中国传统

司法中比较突出。[26]近代以来，尽管中国实际上采取一些制度化的权利配置，[27]而当代中国又在理论上提出了法律制度化的重要性，[28]但由于传统的影响，由于“制度”在中国往往被理解为组织机构，而较少理解为规则化的运作或游戏的规则；[29]因此在中国当代司法和执法实践和人们解决纠纷的思想上仍然受传统很大影响。[30] 因此，所谓的权利配置，是指这种制度化的权利配置。所谓最大效益的权利配置，并不是指、至少主要不是指个别案件中的最大效益的权利配置，而是指社会的制度化权利配置。[31]因此，贾案和邱案必须在这种配置的背景下加以考虑。 五、言论自由的重要性

尽管言论自由的重要性为众所周知。然而，如果要对初始权利进行配置，我们无法先验地确定一种权利的相对重要性。因此，就论证各种权利的相对重要性而言，我们首先就必须有这样一种制度或这样一个“市场”，使得当事人（不仅仅是诉讼的当事人，而且包括所有关心案件结果和判决意义的人――科学家、文艺家、法律家以及大众）都能够表示出（signal）他们的对权利的偏好或他们对这些权利的相对重要性的判断。在这一方面，尽管言论自由不是唯一的表达途径，人们的社会生活的行为本身往往就在表达、认定和确立这种权利的相互性，但言论自由往往是表达的一种最重要、最便利的方式。因此，在这个意义上，言论自由可以说本身就是这样一种公共选择或社会选择得以进行的先决条件和前提条件；因此具有一种逻辑上的先在。 当然，法律不是或不仅仅是逻辑，因此这种逻辑的论证是不够的。更重

要的是现实。对此，我无须重复各国学者的很多论述；我想在此添加的是针对我国国情和这两案案情的一些新论述。

首先，言论自由的重要性不在于其被规定为公民的基本权利，从根本上看，而在于这种规定的制度效益。近代以来世界各国一直将言论自由，在此具体体现为文学创作的自由和科学讨论的自由，规定为公民的基本权利，并写进宪法；而对肖像权和名誉权的保护一般都由民法来保护。之所以这样规定，固然有一些意识形态的原因，但并不完全是或仅仅是意识形态的原因；也决不仅仅是一种“统治阶级的意志”的结果。一种权利之所以能够长期坚持下来，被接受为是社会中公民的基本权利，必定有一定的超越了表面的意识形态之论证的合理性。这种合理性和正当性，尽管有人基于概念化的普适人权，但在我看来，更主要的可能在于它给现代社会带来了巨大的实际效益。文学艺术自由带来了大量的精神产品（不否认也有伪劣产品），其受益者不仅是作者，从根本上看受益的是广大的社会公众（否则他们不会自愿花钱去消费）。而科学批评的自由更大大促进了科学的进步。可以说，近代社会的社会经济文化发展在很大程度上得益于“言论自由”。因此，在似乎专断的意志和纯粹的价值判断的背后，似乎有一种权利配置的绩效原则在起作用。 其次，尽管言论自由不是绝对的，而且从来也不是绝对的，[32]但是对于我们这个民族的社会科学文化经济政治的发展来说，对于我们这个正在改革、追求更为开放的社会来说，我们必须选择一个基本的方向。我们是否应当更多地或优先保护这种文化艺术和科学讨论的自由，将之规定为一种通例，一种规则？这种制度