“大部分心的行政事项首先”必须付诸裁量，因为咩有人能够起草规则甚或有意义的标

准。但随着行政官员裁量的运用，他们会解决某些反复出现的问题。然后他们就自然会遵循先例，因为他们发现一旦已经很好的解决了相关问题，如果没有特别的理由，重新思考就是没有效率的，因为就会形成先例。”

“从未加指引的裁量，到在某种程度上运用先例阐明标准，到更多的运用先例发现原则，

最终到阐述规则，这一通常的发展进程是一种具有重要意义的现象” （5）建构公正的非正式程序

“明智的选择是免予听证但是允许当事人了解所考虑的信息并且做出回应” 《国务院关于加强法治政府建设的意见》

“各级行政机关都要强化程序意识，严格按程序执法。加强程序制度建设，细化执法流

程，明确执法环节和步骤，保障程序公正。要平等对待行政相对人，同样情形同样处理 3.3 行政裁量的制约 制约（check）：彼此检查、核对以防专断 制约力量

“最常见的制约权时做出最初行动之官员的上级，该上级反过来可能还会受到官僚结构

中的上级制约。

但下述制约同样是有效的，同一级的同事、一个或多个下属、利害关系人；向其提出请求的立法者、立法机关的委员会或职员、被称为监察专员的官方批评者、私人组织、新闻媒体、行政申诉裁判机构或者进行复审的法院。“

思考：

裁量一元论和二元论的区别在什么地方？区别是否有意义？ 行政裁量为什么广泛存在？

行裁量应该如何进行有效的控制？

专题七 行政调查的法律规制

1、什么是行政调查 2、行政调查的基本原则

3、行政调查的组织、依据和程序 4、行政调查的常见问题 5、钓鱼执法的正当性边界

没有调查就没有发言权——毛泽东《<农村调查>的序言和跋》 情报是燃料，没有它行政机器就没法发动——施瓦茨《行政法》 调查原则具有决定性的意义，因为拟作出行政行为的合法性取决于对案件事实的合法的深入的调查——毛雷尔《行政法学总论》 1、什么是行政调查

1.1 行政调查的多种涵义 最广义的：行政调查是行政机关为行使其职权而获取必要信息并予以认定和评价的手段与活动

（1）仅限于收集、获取资料还是包括认定和评价？

（2）仅限于向国家机关以外的个人或组织调查还是包括向其他国家机关调查？

（3）仅限于运用强制手段或以强制手段为后盾收集、获取资料还是包括运用各种手段？ （4）仅限于对具体或特定行政相对人进行调查还是包括针对不特定相对人进行调查？ （5）仅限于为了查明特定案件事实从而为行使相应职权做准备还是包括常规性的、经常性

的监督检查？ 1.2 行政调查的性质

关于行政调查性质的几种观点 事实行为：相对人并不因接受调查丧失任何权利，真正导致相对人权益变动的是继之做出

的行政决定

程序行为：行政行为作出之前的准备活动之一，目的是服务于实体行政行为的最终作出 中间行为：对某一事件尚未最终处理完毕时所实施的行政行为

行政强制措施：以强制手段接近实施的行为，是行政强制的一种，具有命令性、强制性和

执行性的特点

因不同手段而有不同性质：

（1）有些行政调查具有行政行为的性质，而有些行政调查只是一种行政事实行为

对形迹可疑、有违法犯罪嫌疑的人员有权当场盘问和检查，当场盘问、检查不

能排除嫌疑的，可以依法予以留置

交通事故、火灾事故现场调查；统计调查

（2）有些行政调查具有附属性，而有些行政调查具有独立性 行政处罚、行政许可等行政决定作出之前的调查 人口普查、机场登记检查、日常性的检查

（3）有些行政调查具有任意性，而有些行政调查具有强制性 1.3 行政调查的类型 一般调查与个别调查

根据调查对象是否特定为标准

一般调查是指行政机关为行使准立法职权或调查统计，对不特定人一般事项广泛实施之搜集资料活动

个别调查是指行政机关针对特定事件，在作出行政决定之前对特定人所进行的调查 依职权调查与依申请调查 台湾“行政程序法”

第36条 行政机关应依职权调查证据，不受当事人主张之约束，对当事人有利及不利事项一律注意。

第37条 当事人于行政程序中，除得自行提出证据外，亦得向行政机关申请调查事实及证据，但行政机关认为无调查之必要者，得不为调查，并于第四十三条之理由中叙明之 事前调查、事中调查、事后调查

企业的注册登记、行政许可中所作的调查 对企业经营过程中偷漏税情况进行的调查，工商行政管理机关对企业的食品卫生等情况进行定期或不定期的检查

事后调查是指行政机关在某一事件发生后进行的调查，如交通事故调查、矿难事故调查 单独调查与联合调查

行政机关单独进行调查 多部门联合进行调查 1.4 行政调查的常见方法 （1）要求提交书面材料

如税务机关要求纳税人填报税务登记表 （2）询问当事人和证人

如公安机关的传唤和强制传唤 （3）现场勘验、检查、鉴定

现场勘验：对场地进行实地查看、调查取证，如公安机关对火灾和交通事故现场勘验 检查、鉴定：对被调查人或物进行技术上的检测、鉴别和化验，以确定其性质和是否

符合法律规定的标准或条件。如产品质量检验

（4）临时处置

如抽样取证、登记保存、查封、扣押、冻结 （5）人身检查

2、行政调查的基本原则 2.1 合宪性原则

宪法第37条：中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。??禁止非法拘禁和以其他方

式非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体

宪法第38条：中华人民共和共公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮

辱、诽谤和诬告陷害

宪法第39条：中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的

住宅。

2.2 依法行政原则

（1）行政调查权由法律赋予，在调查范围、方法以及程序等方面都要符合法律规定 （2）行政机关应当依法积极履行调查义务

（3）行政机关实施调查、侵害被调查者的权益还必须承担由此引起的法律责任 （4）“法”主要指宪法、法律、法规与规章 2.3 比例原则

（1）妥当性。即行政机关所采取的调查行为、特别是可能会对被调查人的权益产生不利影

响的调查行为，应该是为了满足其行政目的或目标所采取的措施

（2）必要性。行政机关对于在调查过程中所采取的方法、程序等应当进行选择，选择成本最小、收益最大并且对被调查人权益损害最小的方案实施。

（3）利益相称性。行政机关在进行调查前必须权衡公共利益与个人利益，并且使二者达到

一定的比例。

《银行业监督管理法》第27条：“国务院银行业监督管理机构应当建立银行业金融机构监督

管理评级体系和风险预警机制，根据银行业金融机构的评价情况和风险状况，确定对其现场检查的频率、范围和需要采取的其他措施”

2.4 正当程序原则

任何人不得做自己案件的法官

《行政处罚法》第37条：行政机关在调查或者进行调查时，执法人员不得少于两人，??

执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避

作出不利决定之前应当听取意见 案例：北京李老爹鱼头火锅有限公司方庄分公司不服北京市丰台区环境保护局撤销环保行政许可案

宋莉莉诉宿迁市建设局房屋拆迁补偿安置裁决案 参与原则：提供对自己有利的信息、抗辩权保障 宏常有限公司与国家工商行政管理总局商标局

北京市丰台区人民法院认为：作为环境保护专门管理机关，丰台环保局在实施环保行政许可时，应严格依法进行。《中华人民共和国行政许可法》虽然没有对撤销行政许可的程序作出具体规定，但根据该法第五条和第七条，设定和实施行政许可应遵循公开、公平、公正的原则；公民、法人或其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述、申辩权。此规定是全部行

政许可行为都应遵循的基本原则。本案被告作出的撤销原告已取得的环保许可行为，亦应遵守前述相关规定。但被告在作出对相对人不利的行政决定前，没有向原告进行告知，亦没有给予原告陈述、申辩的机会，违反了行政许可法规定的公开原则，同时亦侵犯了原告的陈述和申辩权。此外，此撤销通知没有说明撤销行政许可的理由，不符合行政程序的基本要求。

“尽管国务院《城市房屋拆迁管理条例》与《江苏省城市房屋拆迁管理条例》对拆迁裁决程序没有明确规定，但从保障当事人的合法权益及行政执法的正当程序原则出发，房屋拆迁主管部门在裁决时，应围绕拆迁行为的合法性与拆迁补偿安置情况进行全面审查，在裁决前应赋予双方当事人申辩、陈述的权利，并应听取其意见。本案中的被告在裁决原告与第三人之间的纠纷时，依拆迁人的申请及拆迁人单方委托评估的结果，未履行任何程序，即以该评估结果作出裁决，剥夺了原告的陈述、申辩权” 2.5 全面调查原则（职权主义原则）

行政机关的调查收集信息资料的活动都与职权行为相关，行政机关可主动地进行调查，不受当事人请求的限制，并且行政机关全面地调查事实，不受自身偏见的限制。 （1）职权主义调查的范围是与行政决定有关的实施，行政机关应全面的调查

（2）行政机关对使用何种调查方法有裁量权，但应受两项限制，即必须合法（指使用的调

查方式不得违反法律）和合理（即主义比例原则，应采取合法且侵害最小的调查方法） （3）在法律授权的情况下，可依法要求相对人或第三人参与调查活动 3、行政调查的组织、依据和程序 3.1 行政调查的组织

行政调查的实施主体原则上必须具备行政主体资格，即能以自己的名义独立行使行政调查职权，并承担由此产生的法律后果 （1）机关内部与机关之间的委托

《葡萄牙行政程序法》第86条规定：“①有权限作出决定的机关负责领导调查的进行，但有关组织法另有规定，或者另有特别规定，不在此限。②有权限作出决定的机关，可将领导调查的权限授予其下属，但法律规定须由其亲自领导时除外。③有权限领导调查的机关，可交其下属进行特定调查措施。” 《葡萄牙行政程序法》第92条：“（由其他部门采取措施的）调查机关可将不能由本身直接采取的证明措施，而由其他中央、自治区或地方行政机关代为之” 《行政许可法》第24条：“行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实施行政许可。委托机关应当将受委托的行政机关和受委托实施行政许可的内容予以公告。委托行政机关对受委托行政机关实施行政许可的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。受委托行政机关在委托范围内以委托行政机关名义实施行政许可；不得再委托其他组织或者个人实施行政许可。” 依照法律、法规、规章的规定进行委托 以委托行政机关名义进行调查 不得再委托

（2）委托其他组织

《行政处罚法》第18条：“行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。??受委托组织在委托范围内，以委托行政机关的名义实施行政处罚；不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚” 依照法律、法规或者规章规定进行委托 以委托机关名义进行调查 不得再委托