3.2 行政调查的依据 法律保留？ 美国：“《联邦行政程序法》第555条第3款的规定：“除法律授权外，机关不得发出、

采取或执行传票、报告要求、检查或其他调查行为或命令。”

德国：《行政程序法》第24条第1款也规定：“行政机关课予当事人参加调查义务或负

担必须有法律授权为前提”

依不同性质的行政调查而不同 是否要有依据规范？

任意性调查v强制性调查

什么样的依据规范？类型、层次？ 涉及限制人身自由的：法律 其他？

3.3 行政调查的基本程序 （1）事前通知

行政调查主体除特殊情况外，在进行调查前，通过一定的方式、渠道告知被调查人将要进

行调查的事实及调查的事项、时间、地点、事由等 《葡萄牙行政程序法》第95条：“一、对利害关系人应当通知所采取的措施，相关的标的

以及行政当局任命的鉴定 ，但涉及机密或保密的事宜不在此限。二，通知应至少提前10天发出，同时应指出开始实施措施的日期、时间、地点。” （2）表明身份

调查主体在进行调查时应当向被调查人主动出示能够表明其具有调查资格的有效证件 “制服≠表明身份”

《税收征收管理法》第59条：“税务机关派出的人员进行税务检查时，应当出示税务检查证和税务检查通知书，并有责任为被检查人保守秘密；未出示税务检查证和税务检查通知书的，被监察人有权拒绝检查”

《公安机关办理行政案件程序规定》第35条：

公安机关在调查取证时，人民警察不得少于两人，并应当向被调查取证人员表明执法身份 （3）说明理由

让被调查人了解实施行政调查的原因和根据 表明身份≠说明理由 《证券法》第181条：“国务院证券监督管理机构依法履行职责，进行监督检查或者调查，

其监督检查、调查的人员不得少于二人，并应当出示合法证件和监督检查、调查通知书” 《反洗钱法》第23条：“??调查可疑交易活动时，调查人员不得少于二人，并出示合法

证件和国务院发洗钱行政主观部门或者其省一级派出机构出具的调查通知书。” （4）实施调查 调查的时效性

防止拖延调查时间、反复调查、重复调查， 甚至变相索贿 调查的全面性

对相对人有利不利的证据同等注意，对有利于相对人的证据尤其注意 调查手段合法性、合比例性 （5）告知权利和结果

在实施调查时或调查结束后，调查人员应该告知相对人依法享有的权利，包括：

请求行政机关对某些事项进行调查的权利

针对行政调查进行陈述、表达意见的权利

对调查人员获得的对自己不利的证据进行辩解的权利

对调查人员违法调查和不当调查进行申诉、质疑并要求赔偿的权利 要求行政主体保守秘密和合理使用调查所得资料的权利 调查结束后，调查主体应及时将调查结果告知相对人。 （6）信息公开

调查主体在行政调查完结之后，除涉及重要国家秘密、商业秘密、私人隐私等不适宜公开

的信息外，应当将收集到的信息，依职权主动或依申请向社会公开

《政府信息公开条例》第2条：本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制

作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。

第14条第4款；行政机关不得公开涉及国家机密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但

是，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开 例：“宜昌市宏兴实业有限责任公司与兴山县技术监督局”

《食品安全法》刚刚颁布不到半年时间，在这次事件中，海口市工商局直接发布检验结果消

息，就被指称涉嫌违反第82条规定。按规定，国家建立食品安全信息统一公布制度，相关信息由国务院卫生行政部门统一公布。其中食品安全风险评估信息和食品安全风险警示信息、重大食品安全事故及其处理信息，也可以由省级卫生行政部门公布。县级质监、工商等部门可以公布食品安全日常监督管理信息。”

浙江省卫生厅无名负责人：这次时间从其影响上看，绝非“食品安全日常监督管理信息”，

发布权限应在省一级卫生行政部门，海口市工商局并没有真正发布权，这属于越权越级 案例：农夫山泉、统一“砒霜门”事件

4、行政调查的常见问题 4.1 行政调查的越权使用 4.2 行政调查的滥用

4.3 行政调查违反法定、正当程序

例如，调查人员与被调查人员的事件有利害关系，或与该调查时间的当事人有利害关系

而没有回避

未表明身份及调查等 4.4 行政调查的不作为 选择性执法的难题

5、钓鱼执法的正当性边界 5.1 钓鱼执法的合理性一面

第一，乘车人和黑车经营者往往达成的是口头协议，不可能形成一般意义上的书证、物证、

视听资料等法定形式的证据

第二，非法运营活动处于动态当中，是一种位移服务，具有极强的流动性和不确定性，这就

使执法机关的蹲守、观察、监视几乎不可能实施

第三，乘车人主动的乘车意愿使自己背负了道德义务，加之其实际也是黑车经营的受益者，

因此更愿意选择沉默，这就使执法机关获取证人证言的可能性几乎不存在

第四，黑车经营者与乘客之间的交易往往在车内进行，无法用常规的方法侦查，甚至有些黑

车经营者有固定的客户，可以在业务相当稳定的情况下进行经营 现代法治对人权保护在一定程度上制约了调查取证手段 例如，在沉默权得到普遍认同的前提下，执法人员无法要求违法嫌疑人主动供述违法行为，

提供证据“自证其罪”，即便嫌疑人主动供述、在没有其他证据印证的情况下，违法事实还是不能认定 钓鱼执法的现实有效性：

工商部门假扮买主后处罚商贩缺斤短两、出售无认证食品 水利部门自打广告引人上钩后处罚非法擅自打井开采地下水 卫生部门假扮患者后处罚地下诊所 公安部门假扮客户后处罚兜售假证 5.2 机会提供型与犯意诱发型 诱惑侦查”（Encouragement）：为了侦破某些极具隐蔽性的特殊案件，侦查人员或其协助者，

特意设计某种诱发犯罪的情景，或者根据犯罪活动的倾向提供其实施的条件和机会，待犯罪嫌疑人进行犯罪或自我暴露时当场将其拘捕的一种特殊侦查手段。

机会提供型：

取得那些有违法意图、或者已经实施违法行为的行为者的违法证据，而不是引诱、教唆那些没有违法意图的人去违法

犯意诱发型：

被诱惑者本没有违法的意图，执法人员为实现某种利益或者完成任务，准备违法工具，制造违法条件，采取行动勾引当事人产生违法的意图

5.3 钓鱼执法与证据规则

《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》 第57条：“下列证据材料不能作为定案依据：（一）严重违反法定程序收集的证据材料；（二）

以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；（三）以利诱、欺骗、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；??”

思考：

行政调查是什么性质的行为？ 行政调查应该遵循哪些基本原则？

法律应该从哪些方面、如何对行政调查进行规制？

专题八 立法型行政：规则、规划和计划

1，行政规则

2，行政规划、计划

先生，中国国务院制定的收容遣送办法让我失去了生命，难道是因为行政机关有了立法权？ 当立法权和行政权集中在同一人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国家或议会制定暴虐的法律，并暴虐的执行这些法律。（孟德斯鸠） 1、行政规则（抽象行政行为）

1.1 行政立法和其他规范性文件的划分 概念

行政立法是特定国家行政机关制定的行政法规、行政规章

静态意义和动态意义

其他规范性文件是行政主体制定的除行政法规、规章以外的普遍性行为规则 划分的综合标准 主体标准

国务院、国务院部门；

省、自治区、直辖市人民政府；

省、自治区、直辖市所在地的人民政府；

国务院批准的较大市人民政府以及经济特区市人民政府 其他行政机关制定规则，皆属于“其他规范性文件”

单一主体标准的缺憾：行政立法主体同样会制定其他规范性文件，单纯使用主体标砖无

法在这样的情形中区分行政立法和其他规范性文件

形式标准

国务院行政法规必须经国务院总理签署，以国务院令的形式发布

名称通常使用“条例”“规定”“办法”等。

行政规章应当经国务院部门首长或地方政府首长签署， 名称通常使用“规定”“办法”等，但不得使用条例 是否由正职首长签署、是否使用《行政法规制定程序条例》《规章制度程序条例》所列

举的名称

其实，单纯的“名称”标准并不一定可以区分行政立法和其他规范性文件 程序标准

国务院行政法规应当经国务院常务会议审议或者又国务院审批，部门规章应当经部务会

议或者委员会会议决定，地方政府规章应当经政府常务会议或者全体会议决定

程序标准固然重要，但由于其不易从文件的外在特征上予以辨识，区分操作技术性：弱 例如《专利费用减缓办法》

1.2 行政立法的性质：职权立法还是授权立法？ 西方法理上的职权立法、授权立法和执行性规则 职权立法（或固有立法）：依照宪法上赋予的立法权，制定具有约束效力的规则

授权立法：依照宪法上享有立法权的机关所通过的授权决定，制定具有约束效力的规则 执行性规则：行政机关在无宪法依据、无授权依据的情况下，也可以制定规则，

或者是为了执行、解释或细化法律，或者是关于行政机关的组织、业务和办

事程序，或者是关于行政裁量标准

原则上，它们不对外创设权利义务，不需要宪法依据或授权法依据

美国的立法性规则和解释性规则：王名扬《美国行政法》 德国的法规命令和行政规则：毛雷尔《行政法学总论》

法国：总统的法令条例和紧急条例（议会授权）和紧急条例（宪法授权）； 总理的自主条例（宪法授权）和执行条例；

部长、地方行政机关、其他独立存在的行政机关和公务法人以及执行公务的私人团体制定的条例（法律或上级机关条例的授权）

内部行政措施

中国法理上的“职权立法”“授权立法”（仅就行政立法而言） 行政立法（即行政法规、规章）

自1989年《行政诉讼法》颁布后被逐步统一认定为行政法源，具有法的属性、地位和效力 可以创设公民的权利义务 问题：

行政法规、规章是可以直接依据宪法或宪法性法律来制定（职权立法），还是必须有特别的单行法律或决议作为依据（授权立法）？ 宪法的模糊 第58条，“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权”