吴殿发，而是双手举起本棒向吴殿发的头部打去，吴殿发闪身躲开，木棒便打在刚回头欲制止吴振江行凶的吴殿昌的左颞部，造成吴殿昌死亡。据此，吉林省高级人民法院认为，被告人吴振江手持木棒照吴殿发的头部打去，欲将吴殿发打死，由于吴殿发躲闪，未能打中．却将其父吴殿昌打死，其行为已构成故意杀人罪。吴振江既有杀人的故竟，又有杀人的行为和将入杀死的后果，虽然没有达到其犯罪的目的，但不影响故意杀人罪的成立。原审判决认定吴振江犯过失杀人罪系适用法律不当，吉林省人民检察院在这方面抗诉有理，应予采纳．吴振江故意杀人的犯罪情节严重，本应严惩，鉴于他在案发后能主动投案自首，考虑到本案的具体情况，可以减轻处罚。该院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（按，1979刑诉法）第136条第(2)项、第137条和《中华人民共和国刑法》第132条、第63条、第59条第2款的规定，于1996年3月16日作出如下判决：
(一)撤销吉林省白城地区中级人民法院对本案的刑事判决；(二)吴振江犯故意杀人罪，判处有期徒刑五年（注1）。 评析
本案是一起比较典型的“打击错误”案。所谓打击错误，又称客体错误，行为误差或方法错误，是指行为人对自己意欲侵犯的对象实施侵害行为，由于失误而导致其实际侵害的对象与本欲侵害的对象不—致。对于打击错误的犯罪应承担怎样的刑事责任，学术界观点不一，司法实践中对此类案件的判处亦是五花八门。如对本案的定性就存在三种意见。理论界在分析打击错误行为的刑事责任时，往往把打击错误分成两类分别进行讨论。一类是相同客体间的打击错误，即行为人认识的事实与实际发生的事实在客观构成要件上相同．即同一客观行为侵犯两个性质相同的客体(如本案)；一类是不同客体间的打击错误，即行为人认识的事实与实际发生的事实在客观构成要件上不同．如行为人意图用石块砸死甲，由于砸偏了将乙砸伤。对于不同客体间的打击错误的刑事责任问题，国内外刑法学家都认为，行为人对实际发生的结果阻却故意，在行为人主观上有过失且刑法有处罚过失犯的规定的情况下，过失犯与其所预见事实的未遂犯成立想象竟合，按从一重处断的原则处理．如果刑法设有处罚过失犯的规定，则按所预见事实的未遂犯来处理。但在关于相同客体间的打击错误应如何确定刑事责任的问题，学术界观点不一，概括起来主要有如下几种竟见：一是罪名符合说，这种观点认为，当行为人希望发生的事实和实际发生的事实虽然不是具体一致，但如果是两个相同的罪名，就可以认定故意罪的既遂（注2）．二是认为行为人对预期的危害结果成立犯罪未遂，对实际侵害结果在有过失的情况下构成过失犯，具有间接故意时则构成间接故意犯罪，对二者应合并论罪（注3）。三是认为行为人对实际侵害结果构成过失罪，对预期的危害结果成立犯罪未遂，二者属于想象数罪，应从一重处断（注4）：四是主张行为人对预期的危害结果成立犯罪未遂，对实际侵害结果有过失时构成过失罪，没有过失的，不负刑事责任。如果对预期的危害结果和实际侵害结果而言，行为人都构成了犯罪，那就属于想象数罪，应从一重处断（注5）．以上四种观点对行为人对预期结果负有未遂的责任的看法是一致的，其分歧可概括为如下几个方面：其一是行为人对预期以外的实际侵害结果是承担故意的刑事责任，还是过失的责任，抑或不负刑事责任；其二是对该行为构成的数罪是数罪并罚还是按一罪处罚。
对于“罪名符合说”的理论，论者忽视了行为人对预期结果和实际侵害结果的主观心态，认为行为人行为所造成的实际损害结果同预期结果的客体相同，即认为是构成相同罪名。但是，由于行为人对预期结果在主观上明知并希望这一结果发生，属于直接故意，而对实际损害结果则是出于过失或意外，属于过失犯罪或意外事件。主观方面的不同，决定这一行为不可能
构成相同的罪名。说到底，罪名符合说只不过是客体符合说，以行为人的行为所造成的实际侵害结果与预期结果的性质相同并进而认定行为人的行为构成两个相同的罪名，从而应负故意犯罪既遂的责任，客观归罪的倾向十分明显，这种观点显然是不可取的。
对于第二种观点，首先该种主张将行为人对实际侵害结果持间接故意的心态的行为归纳到打击错误的范围不妥，刑法规定，间接故意是指明知行为会发生危害结果并放任这一结果的发生。行为人既然对危害结果的发生明知，就不存在“错误”问题。实际侵害结果是行为人预期之内的。如甲为杀乙而往公共场所投掷手榴弹，未将乙炸死而炸死炸伤丙、 丁，在这种场合，甲对其行为会产生危害公共安全的后果是明知的，且持放任态度，甲的行为就同时触犯爆炸罪和故意杀人罪，作为想象竞合犯，应按重罪(爆炸罪)处罚。其次，该主张认为行为人的打击错误行为构成两罪，在处罚上应合并论罪，数罪并罚的观点亦值得商榷．打击错误是一行为而不是数行为，一行为触犯数罪名，在刑法理论上被称为想象竞合，对于“想象竞合犯”，在中外刑法理论上解释为科刑上的一罪，已基本形成通说。“想象竞合犯应认为是形式上数罪并合处罚的一种。形式上的数罪，即外形上成立两个以上罪名，但因只有一个行为，与实质上数罪有数个行为不同，形式数罪，裁判上以重罪论处，实质数罪，实行数罪并罚”（注6）。对打击错误行为数罪并罚，和罪数理论相悖。
第三种主张认为行为人对实际侵害结果都按过失犯罪处理，这也不太恰当。因为在打击错误的场合，行为人对实际侵结果不能预见的意外事件是存在的。
第四种主张相对于前三种主张较为合理。首先，行为人对其预期的结果应承担犯罪未遂的责任．因为行为人从主观方面来看，对其预期的结果的发生是明知的，且希望这一结果发生，行为人在这一主观心态的支持下对预期侵害对象实施了侵害行为，但是由于其主观意志以外的原因，致使预期的侵害结果没有发生，完全符合故意犯罪未遂的条件；其次，行为人对实际侵害结果如果有过失且刑法有处罚过失犯罪的规定时，应承担过失犯罪的责任。因为行为人在主观认识上对实际发生的侵害后果并不明知，在意志因素上自然不存在对这一结果的希望或放任。在行为人对实际侵害结果应当预见而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以至发生侵害后果，行为人对这一结果的发生存在过失，在刑法有处罚过失犯罪规定的情况下，行为人对实际侵害结果应负过失犯罪的责任。
回过头再来讨论本案，一审法院以过失杀人罪对吴振江定罪量刑，认为吴振江是因自己的失误而将父亲打死，这只是从一个侧面反映案件的事实。但问题是，吴振江是在故意用木棒击打其叔叔时误将其父打死，虽然由于其叔叔躲避，未造成死亡结果，但根据我国刑法规定，对犯罪未遂的，亦应追究刑事责任。吴振江有杀人故意．实施了杀人行为，由于吴的意志以外的原因，犯罪目的未能达到，故吴振江还构成故意杀人罪(未遂)。故意杀人罪相对于过失杀人罪来说要重，按想象竞合犯“从一重罪论处”的原则来看，对吴振江应按故意杀人罪(未遂)来处断，而不应以过失杀人罪来定罪处刑，否则将轻纵罪犯。吉林省高级法院认为吴振江既有杀人故意，又有杀人行为和将人杀死的后果，虽然没有达到其犯罪的目的，但不影响故意杀人罪的成立。这实际上是将吴振江杀死叔叔的故意和杀死父亲的后果结合起来定罪，和“罪 名符合说”的观点是一致的，其在理论上的欠缺如上文所述。虽然从表面上看吴振江具有杀人故意、杀人行为和将人杀死的后果，然而吴振江的杀人故意有明确的对象——他的叔父吴殿发，而杀死其父亲吴殿昌显然不属于吴振江的故意的内容。吴振江对其行为将造成父亲的死亡没有预见，更不存在希望或放任的问题，强行认定吴振江是故意杀死其父亲从
而构成故意杀人罪明显与事实真相不符。有人认为，对于故意杀人罪来说，法律并不以特定对象和特定的结果为构成要件，被告人无论是杀死其叔父还是杀死其父亲，其法律性质是相同的，都是故意非法剥夺他人生命的行为，对此应以故意杀人罪既遂论处（注7）。这里论者显然是将法律的一般规定与司法实践的具体要求混淆起来。法律的规定当然是也只能是抽象的，但司法实践中对犯罪人定罪量刑必然要和特定的对象和特定的结果联系起来．并以特定的对象和结果来判断、验证犯罪人的主观心态。离开犯罪的特定对象和特定结果，就无法对犯罪行为进行定性。无视行为人的主观心态，仅以行为所造成的实际侵害后果作为定罪量刑的唯一依据，必然滑入客观归罪的极端。
基于以上分析，笔者认为吉林省高级人民法院认为吴振江应承担故意杀人罪既遂的刑事责任是欠妥的。吴振江的行为构成故意杀人罪(未遂)和过失杀人罪，二者形成想象竞合犯，按从一重罪论处的原则，应以故意杀人罪(未遂)对吴振 江定罪量刑。
第二百三十三条 过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第二百三十三条 过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第二百三十四条 故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚。
对象错误与打击错误
——与倪培兴同志商榷
林亚刚 赵 慧
一、对象错误与打击错误的区别
拜读《刑事法杂志》2001年第4期倪培兴同志“对象错误条件下犯罪既遂的认定问题研究———对一例故意杀人案的定性分析”一文(以下简称:倪文),颇有收获,但也感到文中对于对象错误与打击错误混淆,使得对问题的探讨含混不清。
为说明问题,兹将该案例照录如下:
吴某之妻徐某与本单位同事黄某从1994年开始有不正当两性关系。被吴某发现后,徐、黄二人保证今后不再往来。2000年10月15日凌晨3时许,吴从徐口中得知,徐、黄近期又有往来,十分恼怒,当即逼徐一起到黄某家中“讲清楚”,徐只得顺从,吴遂携带自制匕首一把,与徐一起于凌晨4时许至黄某寓所。刚进门,徐即提醒黄:“吴身上带有刀。”尔后,黄坐在床上,吴、徐斜对着站在床边,相距约三、四十厘米,吴要徐、黄二人将事情说说清,黄否认近期与徐又有往来,徐则沉默不语。吴见状打了徐一巴掌,并拨出随身携带的匕首,(对着黄)说:“戳死你”,便持匕首向黄刺去,徐迅速上前阻挡,被吴刺中胸部,吴见徐捂住胸,流血不止,慌忙将徐进医院抢救。当日凌晨4时40分,徐经抢救无效死亡。
那么,所举案例属于对象错误还是打击错误?倪文认为属于对象错误。 所谓对象错误(Objektsirrtumorerrorinobjecto),或称客体错误,是指行为人意图侵害甲对象,因对对象在认识上发生错误,视乙为甲而实际侵害乙对象的情况。“认识之犯罪之事实与发生之犯罪不符,而其不符之原因由于对犯罪客体之属性认识有误者”,即行为人对行为对象的同一性发生了认识错误。对于对象错误,刑法理论一般是从以下几个方面进行把握:(1)行为人主观上有犯罪的意思,并且有明确具体的侵害目标;(2)行为客观上侵害了另一对象,但行为人并不是因为改变自己的犯罪意图;(3)未能对预定的对象造成侵害,是由于行为人主观对于对象认识错误所致。从法理上分析,在对象错误的情况下,行为人主观上可以同时具有数个罪过,即对实际被侵害的对象,其行为仍然认为是故意的,但同时在法律有规定过失犯罪的情况下,因错误所致而可以存在过失,对于意图侵害的对象而言,仍然是具有故意的,只不过转移到实际被侵害的对象上。刑法理论上,通说一般根据对象错误与构成要件的关系,将对象错误分为属于构成要件的对象认识错误和对于不属于构成要件的对象认识错误。对于不同构成要件内的错误,由于错误对象与目标对象不处于同一个层次,行为人不可能对其形成认识,因而,此种构成客观要件错误,作为排除行为故意的根据。在同一构成要件内的对象错误中,行为人在实施犯罪前甚至在犯罪结果发生后,行为人知道客观事实前,其对自己所要侵害的对象是有明确的确信的,并且这种确信在事实上与客观事实之间不具有一致性,但在结果发生的情况下,并不妨碍行为人认为自己是完成了犯罪行为,也就是说,行为人在实施行为时并没有认为自己所认识的对象是错误的。所以,在同一构成要件内的对象错误的情况下,行为人主观罪过仍然是故意的,不影响犯罪故意的成立。
所谓打击错误(Aberratioictus),或称行为失误、行为误差或者行为偏差。是指“认识之犯罪事实与发生之犯罪事实不相符合,而其不符原因,由于行为之实施有错误者”,如行为人故意侵害甲对象,由于客观条件的限制,使行为发生偏离以致侵害乙对象,所侵害的对象并非行为人所意图侵害对象的情形。根据打击错误与构成要件的关系,通说也把其分为同一构成要件内的打击错误和不同构成要件内的打击错误。在打击错误中,行为人对于自己要意图侵害的对象是有正确认识,之所以行为发生偏离,发生行为人所没有预见到的结果,不是由于对对象有错误认识,而是基于“行为错误”。也就是说,导致该种结果的发生不是出于行为人的本意,而是在实施行为过程中,对这种结果的发生行为人既没有去预见,也没有采取避免措施。但是,成立打击错误行为人主观上必须是数罪过,即对于实际侵害对象,必须具有过失的罪过。值得注意的是,对于该结果,行为人从一开始就必须连放任的故意也不存在,否则,则这种错误就不是打击错误,行为人对结果就要承