(4) 分包单位将其承包的建设工程再分包的。

44、承包人非法转包、违法分包合同被确认无效，总包合同是否也无效？ 答：（1）非法转包、违法分包合同无效，总包合同并不当然无效，分包合同的无效并不影响总包合同的效力；

（2）总包合同是否有效，关键要审查总包合同是否违反《合同法》、《招标投标法》和最高人民法院（2004）14号《司法解释》的强制性规定；

（3）总包合同的效力和合同部分条款的效力是有区别的，总包合同虽然有效，但也可能部分条款无效；

（4）如果总包合同有效，但是总包人签订了非法转包合同和/或违法分包合同，发包人可能依据法律的规定或总包合同的约定，追究解除合同等违约责任。

45、转包、违法分包合同无效，转包合同承包人和再分包合同承包人，向发包人主张什么权利，是工程款还是直接工程费用？ 答：（1）建设工程施工合同无效，但竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定，请求支付工程价款。这主要是针对这样的无效情形：一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；二是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效；

（2）对于转包、违法分包的无效施工合同，转包合同承包人和再分包合同的承包人，是不能参照合同约定向发包人主张工程款的，只能是直接工程费。

46、发包人一般从哪些方面判断施工单位存在“挂靠”？

答：建设单位主要从以下方面判断施工单位是否存在“挂靠”：

(1) 实际施工的主体是否与总承包公司签订挂靠协议；

(2) 项目经理是否注册在总承包公司；

(3) 工程师、施工员、安全员、材料员、资料员等与总承包公司是否签订劳动合同，是否支付工资；

(4) 工程款项的收支是否经过总承包公司；

(5) 材料采购合同、设备租赁合同签订的主体是否为总承包公司。

施工单位应该从以上方面规范公司的投标行为。

47、如何防止发包人以“挂靠”为理由解除施工总承包合同或请求确认合同无效？ 答：（1）“挂靠”行为是法律明确禁止的行为，挂靠人以被挂靠人的名义签订的承包合同无效；

（2）为规范公司管理，避免“挂靠”行为，应该聘用“挂靠人”（包括工地现场五大员）为公司职工，并签订劳动合同和工程项目施工承包协议；

（3）总承包人要对工程项目实施真正的管理，主要是工程的质量、安全、进度、资金方面的管理。

48、承包方如何通过《施工承包合同》的“限权条款”，对工程挂靠行为进行风险控制？

答：施工单位可根据工程项目的不同管理方式，签订不同的“限权条款”：

(1) 合同条款明确所有补充协议必须使用施工单位的公章，而不能使用项目章；

(2) 合同条款明确项目经理或承包人代表无权支付现金；

(3) 合同条款明确凡是涉及工程款结算，项目经理或承包人代表签字后必须加盖施工单位的公章方可生效。

49、施工承包合同因“挂靠”行为被认定无效，主张参照合同约定支付工程款的权利人是被挂靠人还是挂靠人？ 答：（1）法律规定的实际施工人有几个方面的内容，一是直接与建设单位签订工程施工合同的总承包人因合同无效的实际施工人，二是直接与总承包人签订非法转包或违法分包合同的承包人因合同无效的实际施工人；

（2）因为出借资质的被挂靠人与发包人签订的合同是无效合同，不可能据此来请求支付工程价款，而挂靠的实际施工人基于客观上与发包人之间形成的事实合同，可以追索工程价款。

50、如果是必须招标的工程，但是没有进行招标签订的建设工程施工合同发生纠纷，承发包双方均没有主张合同无效，法院或仲裁机构是否必然裁判合同无效？

答：法院或仲裁机构依据职权审查合同的效力，并作出判决合同无效。

51、工程承包合同被法院或仲裁机构确认无效，是否都会被法院追缴违法所得？ 答：（1）并不是所有工程承包合同被认定无效后，都会被追缴违法所得；

（2）《合同法》第五十九条规定：当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人；

（3）最高人民法院法释（2004）14号《司法解释》第四条规定，只有三种情况，人民法院或仲裁机构才能追缴非法所得：a、承包人非法转包的,b、承包人违法分包的,c、没有资质的实际施工人借用资质的；

（4）追缴的范围包括承包人的所得利益、出借人的所得利益和实际施工人的所得利益。

52、工程欠款超过了诉讼时效，如果属于转包或违法分包工程，能否通过确认合同无效的途径来解决？ 答：（1）“民不告，官不理”，合同的有效或无效，如果当事人不向法院或仲裁机构提出请求，法院或仲裁机关不会主动启动确认合同无效的法律程序；

（2）一般债权虽然有两年的诉讼时效，但是，法律还规定了诉讼时效的中断、中止等法定事由，即只要有证据证明债权人在两年时间内不间断地催讨，诉讼时效一直处于连续状态；

（3）如果确实超过了诉讼时效，又属于转包或违法分包的情况，可以请求法院或仲裁机构确认合同无效，并要求返还财产或赔偿损失，来避免超过诉讼时效，而达到催要工程款的目的。

66、承包人停工前，如何防止发包方解除施工合同？

答：（1）停工前，审查签约证据和履约证据，看证据是否充分；

（2）看付款条件是否已满足。

67、如果工程未竣工，合同解除后如何确定已完工程的工程量？ 答：（1）双方协商确定；

（2）共同委托测量机构鉴定；

（3）诉讼或仲裁后，由法院或仲裁机构委托鉴定。

68、承包人法定的解除合同条款有哪些？ 答：（1）未按约定支付工程价款的；

（2）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

（3）不履行合同约定的协助义务的。

69、未取得建设工程规划许可证和施工许可证，承包人是否可以解除合同？ 答：（1）取得建设工程规划许可证和施工许可证是发包人的法定义务；

（2）发包人未取得规划许可证和施工许可证，承包人可以向发包人发出催告，要求发包人在限定的合理期限内办理；

（3）如发包人不能在指定的期限内取得规划许可证和施工许可证，承包人可以解除合同。

70、因发包人违约，承包人解除合同，可以要求赔偿的损失范围？

答：损失范围包括实际损失和可得利益损失，具体包括：

(1) 机械闲置费；

(2) 停工人工费；

(3) 剩余建筑材料价款；