性权利，不可转让。”①故股东应仅以其自益权出质。笔者认为，这是对人身权的误解，共益权是股东基于出资而取得的一种股东身份权，但是共益权并非不能转让。股东的“共益权”是一种较为特殊的权利，他与“人格权”不同，它可以因为权利基础发生变化而转移给他人，即“共益权”产生的前提是股东对公司的出资而不是股东个人的人格或身份，“共益权”是依附于财产上的一种权利，他是可以转让的。因此在股权质押时，出质股东是以股权全部的权能作为出质标的物，做一体地处分的。

1.2.非上市公司股权质押的风险及判断

风险一词是舶来词，权威说法认为其来源于意大利古语“risque”，在早期的运用中一般指自然危险，到了19世纪后才有了现代意义上的风险。其含义包括遭受损失以及该损失发生的可能性。按照风险发生原因的不同，又可将其分为自然风险、社会风险以及经济风险。因为风险的发生是一种或然性存在，人们就有必要审慎地判断风险，并合理选择、规避风险。而对于股权质押的质权人来讲，面临的风险也有很多，如出质人的道德风险、股权价值变动的风险、法律风险等。本文主要对非上市公司股权质押中的法律风险在一般意义上予以概括，并从质权人的角度阐述判断法律风险的一般方法。

1.2.1非上市公司股权质押的法律风险

股权质押的法律风险，主要包括两层含义：一是指股权质押违反法律规定产生的股权质权不能成立的风险；二是指因现行法律规定的不完善给股权质押当事人带来的风险。我国法律对股权质押限制相对较为严格，明文规定某些股权不能作为股权质押的标的。如公司法规定，公司不得接受本公司股权作为质押标的。国有股权以及涉外股权的出质要经过相关部门

①毛亚敏：《担保法论》，中国法制出版社1997年版，第217页。

的批准，如未经过这些部门的批准，股权质权就不能成立。另外按照我国物权法的规定，非上市公司股权的出质要经过工商部门的登记始得设立，因此出质双方必须到工商部门完成股权质押登记，否则股权质权也不生效力。

针对我国目前股权质押权法律制度的规定来讲，该制度规范很不周延，缺乏与其他制度的协调，并且在理论上欠缺统一的考虑。因此不仅给质权人带来了很大风险，而且阻碍了非上市公司股权质权制度在实践中作用的发挥。对非上市公司法律风险的分析及防范是本文的重点，下文将主要分析股权质押面临的部分风险及防范。① 1.2.2非上市公司股权质押法律风险判断

质权人对股权质押风险的判断将直接影响到债权的清偿。基于非上市股权本身的性质，以非上市公司股权为标的的质押都存在或大或小的风险。当股权质押权生效时，股权价值变动的风险就部分地转移到质权人身上。而对股权质押法律风险的判断，主要依赖于股权质押行为符合现行法律的规定。而对于股权质押法律规范的不完善给质权人带来的风险，则需研究者的判断，并能从立法上及时完善。这也是下文所要论述的重点。②

①参见林建伟：“股权质押的安全性研究”，载《福建论坛》2005年第10期。

②参见周杰：论非上市股权质押的风险防范，中国政法大学2011年。

2.出质人欺诈的风险及防范

2.1出质人欺诈的类型

2.1.1欺瞒公司的实际资本出质

在非上市公司股权质押设立时，由于非上市公司的封闭性，债权人很难清楚地了解出质股东所在公司的资本实际组成状况。即使是上市的股份有限公司，也存在信息披露不充分、帐面价值严重偏离实际资产价值的现象。这一方面是由于会计方法所出现的误差，一方面是因为出质人故意隐瞒公司实际经营状况、财务状况和相关重大事项。在这种情况下，质权人无法深入了解借款人和质押股份所在公司的信用水平、财务状况以及产权明晰度，不能真实预测出质人股权质押的实力和未来偿债能力，使银行股权质押贷款风险提高。 2.1.2擅自处分设质的股权

在我国证券市场的股权质押融资操作中，将权利凭证交由质权人占有，其目的是限制出质人在质押期间处分质物，但由于证券市场早己普遍使用“无纸化”的电子交易方式，出质人无需占有权利凭证就有可能擅自处分股票或多头质押，从而使质权人利益受到损害。①

2.2降低出质人欺诈风险的措施

2.2.1完善股权质押信息披露制度

信息披露制度是指上市公司及公司大股东依法将其重大的经营行为和事项等真实信息以一定的方式向社会公众予以公开，以便投资者知晓其真实情况作出证券投资判断的法律制度。而中小企业股权质押对信息披露

①参见吴惠金：《股权质押法律问题研究》，上海交通大学硕士学位论文2007年，第23页。

制度缺乏规范性的规定，需要进一步的完善。

股权质押的公示主义就是通过转移股权凭证或者就股权质押进行登记公示来维护交易的安全。公示于外表的事实，即使与真实的情况不符合，但对于信赖该外表事实，并有所作为的人也要加以保护。作为出质人的公司股东，特别是持股比例较大的大股东，应当将其重大的经营行为、资本状况等信息真实的向社会公众公布。这点不仅是基于保护公司中小股东同时也是保护质权人的知情权和合法权益出发的。因为一旦大股东不能清偿到期债务，导致股权被冻结乃至被处分，对公司的经营势必会产生重要影响，同时也会损害中小企业的利益，对质权人也会造成极大的损失。因此为保障质权人及中小股东的利益，应当规定股东在出质股权之前，必须真实的披露相关信息。对于关于股权质押信息披露不及时、不充分、不真实的情况，应该及时予以处罚。 2.2.2建立多样化的股权质押融资担保

质权人在接受出质人提供股权质押的同时，也可以要求其提供信用担保、保证金、不动产抵押或动产质押等多种形式，以确保债务最终能够得到履行。因此在股权质押贷款的实际操作中，可在贷款担保上特别约定贷

①

款原则上实行质押加保证或者质押加抵押的担保方式。对质权价值在中央

银行规定的质押率上限范围内能够满足备抵要求的项日，可以考虑采取质押加保证的方式，保证人为第三人;在对规定的质押率上限内仍不足以满足担保要求的项目，则可以考虑采取质押加不动产抵押的方式。在办理高新技术企业股权质押贷款过程中，应注意到高新技术企业所特有的高投入、高风险特点使银行要承担相对偏高的经营风险，可考虑采取股权质押与知识产权质押捆绑式设保的混合质押方式，最大限度地减少质押风险。

①参见詹礼愿：“略论公司股权的质押”，载武汉大学学报2001年第6期，第83页。