3.股权质押标的隐含的风险及防范

3.1质押标的不适格的风险分析

3.1.1涉外股权瑕疵出质的风险

我国《外商投资企业法》规定，允许外商投资企业的投资者在企业成立后按照合同约定或法律规定或核准的期限缴付出资，实行的是注册资本授权制，即股权的取得并不是以已经实际缴付的出资为前提。在实践中，外国投资者在中国设立公司，首先在公司章程中确定资本总额、股东的出资方式以及出资期限，股东按照中国法律法规和公司章程的规定认缴一部分出资后，工商登记管理部门即认为公司已合法设立，投资者就取得其在该外商投资企业中相应的股权，投资者并不因为尚未缴足剩余的部分出资而丧失对应的股权。因此，外商投资企业的股东若以其未缴付出资部分的股权设定质权，必然会给质权人带来风险。① 3.1.2法律禁止流质股权出质的风险

我国《担保法》、《物权法》从保护出质人的角度出发规定禁止流质，这使股权质押的质权人权利难以得到保障。有限责任公司股份同股份有限公司股票不同，后者通过证券市场很容易转让，从而兑换成现金，用以低偿质权人债务。但有限责任公司的股份无法上市交易，质权人在实现质权时，只能私下寻找愿意接受的买主。由于有限责任公司股东少，且多是建立在相互信任基础上的合作关系，又因为公司无法偿还债务使出质股权急剧贬值，所以除原股东以外的第三人一般不愿接受一个自己不了解的有限责任公司的股份。而出质人以外的其他股东或碍于情面不愿收购，或只愿低价收购，加之所有权不能流质，质权人无法承顶被出质的股份，其利益

①参见吴惠金：《股权质押法律问题研究》，上海交通大学硕士学位论文2007年，第24-25页。

会受到严重损害①。在分立体制下，因无法流质，我国《商业银行法》规定商业银行因行使质权取得的股票，应当自取得之日起一年内予以处分，这意味着在一年内无论股市行情如何糟糕，商业银行都必须将股票出手，这无疑会给商业银行带来巨大的风险。

3.2质押股权的选择

33.2.1规避法律上限制转让的股权

质权人选择用于担保债权清偿的股权，必须能够依法转让，否则股权质押不能成立，其担保债权清偿的初衷也将付之东流。所以，出质人首先应将按照法律不能转让的股权排除在外。

第一，以股份公司发起人持有的股权作为出质标的，应考虑到《公司法》对发起人股权转让的限制。“由于股份有限公司的发起人对公司的成立及公司成立初期的财产稳定和组织管理具有重要的影响，所以为了保护其他股东和公众的利益，防止发起人利用设立公司进行投机活动和逃避发起人责任，保证公司成立后一段时期能够顺利经营，一般要对发起人所持股份的转让予以一定限制。”②我国《公司法》第141条即规定：“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。”因股权质权实现时需要将出质股权拍卖、变卖或者折价以清偿债权，所以如以发起人持有的本公司股份出质，并且在股权质押期限届满时该公司成立尚不满一年时，那么质权就无法实现。因此，质权人应避免以此种股份为质押之标的。但是，只要股权质押的届期发生在发起人股权转让禁止规定的期限以外，就可以对发起人持有的股权设定质权。③因为，如质权的届期发生在公司成

①参见钟青，“股权质权研究”，载于梁慧星主编：《民商法论丛》，金桥文化出版2001年版，第48页。

②孙晓洁：《公司法基本原理》，中国检察出版社2006年版，第295-296页。 ③参见官本仁：“股权质押立法缺陷及其完善”，载《引进与咨询》2003年第10期。

立一年以后，当需要实现质权时，该发起人股份已可以自由转让。

第二，以股份公司董事、监事、高级管理人员持有本公司的股份作为出质标的，应考虑《公司法》对上述人员股权转让的限制。“公司的董事、监事、高级管理人员的行为对公司经营管理影响极大。对公司的董事、监事及高级管理人员持有本公司股份的转让限制实际上是对董事、监事及高级管理人员进行利益制约的一种方式。”①

我国《公司法》第141条第2款规定，上述人员在任职期间应当向公司申报其所持有的本公司的股份及变动情况，每年转让的股份不得超过其所持有的本公司股份总数的百分之二十五。并且在离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。因此，质权人在接受公司董事、监事、高级管理人员所有的股权作为质押标的时，必须将上述人员不能转让股权的期限和数额考虑在内，即能够接受上述人员的股权用于设质的在其在职时，不能超过其所有股权总数的百分之二十五。当上述人员离职后，接受其股权出质，质权的届期必须是在上述人员离职半年后。

第三，禁止接受本公司股权设定质押。公司法上一般不允许公司接受本公司股票作为质押权的标的。我国《公司法》第142条规定，公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。《关于外商投资企业股权变更的若干规定》第6条也规定，投资者不得将其股权质押给本企业。这是因为，首先如果公司接受本公司的股票作为质押权的标的，无异于用自己的财产担保自己的债权，显然不妥。其次，当公司的债务人无力清偿到期债务而公司拍卖质押股票所代表的股份又无人应买时，公司就将成为质押股份的所有人，这就违反了公司不得持有自身股份的限制。②对于有限公司是否能够接受本公司的股票作为质押标的，公司法未做规定。因此，作为股份公

①赵旭东：《公司法学》，高等教育出版社2006年版，第351页。 ②参见赵旭东：《公司法学》，高等教育出版社2006年版，第353页。

司的质权人，在接受股权作为质押标的时，应将本公司的股份排除在外。

第四，以国有股权作为出质标的，应取得国有资产管理部门的批准。国有股权也可用于质押，但相关规章对国有股权质押设置了较多的限制，行政审批色彩较浓。按照有关规定，国有股权的转让必须经国有资产管理部门审批，因此，国有股权的出质，也应经国有资产管理部门审批。①那么质权人在接受国有股权作为质权标的时必须查看是否有国有资产管理部门的相关审批。

第五，应查看有限公司章程是否对股权转让作出限制性规定。基于有限公司的人合性，股东可以利用公司章程约定股权不得转让。我国《公司法》第71条第4款即规定，公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。因此，从理论上来说，存在公司章程约定股权不得转让的情形。质权人在接受有限公司股权作为质押标的时，应该查阅出质股权公司的章程，确认出质股权是能够用于转让的股权。 3.2.2对质权实现的风险进行评估

质权人在接受股权作为质押担保的标的时，首要的是应符合法律的规定，并规避法律在期限上对股东转让股权作出的限制。除此之外，还要对质权实现的风险进行估量。这就首先涉及对出质股权价值的评估。因为，非上市公司不存在完善的市场定价机制，质权人就需要通过出质股权公司的资产状况进行调查，从而了解出质股权的价值。但是，非上市公司对外披露的信息不但匮乏而且不真实的情况也经常存在，因此凭借质权人个人很难准确把握股权代表的实际价值。在有必要的情况下可以委托专业评估机构对出质股权进行价值评估，并要求评估费用由出质人负担。也可以双方协商确定股权价值，这时质权人应要求确定一个较高的质押率②，防范股

①林建伟：《股权质押制度研究》，法律出版社2005年版，第134页。

②“质押率”=股权价值/债权额。该比值越大，质押率即越高。相应的，其担保债权清偿的能力就