房地产企业法律风险防范

一、房地产开发项目前期策划的法律风险

我国房地产业界现在对房地产项目策划一般分为房地产战略策划模式、房地产全程策划模式、房地产品牌策划模式、房地产产品策划模式、房地产发展商自行策划模式等等。对于房地产专业策划公司而言，通常建议房地产开发商采取房地产全程策划模式，并常常采取策划合

同与代理销售合同合并签订的办法。该模式以土地价值

最大化策划为核心，包含市场研究、土地研制、项目分析、项目规划、概念设计、形象设计、营销策略、物业服务、品牌培植等九个方面的内容，时间跨度自开发商委托策划公司之日至业主入住、物业管理公司开始行使物业管理权之日止。

前期策划合同是为开发商提供决策参考所订立的合同，是仅供开发商选择的咨询报告。从法律上定性，它属于一种技术咨询合同，除合同另有约定之外，开发商将策划公司提出的咨询报告和意见付诸实施所发生的损失，策划公司不承担赔偿责任。 本律师认为，订立前期策划合同应当注意的问题一般有：

1、不要相信“策划万能论”。策划公司在房地产开发中起到的作用仅仅是“顾问”、“参考’的作用，实际上不能在房地产项目起决定性作用。

2、前期策划合同一般不必要与房地产代理销售合同一起订立。因为这两类合同从法律上缺乏必要的关联性，这两类合同中双方的权利、义务的构成和特点都不同。且开发商在对策划公司产生信用危机时，找不到合适的事由终止合同的继续履行，而单方解约往往需要向策划公司支付一笔不必要的违约金，故开发商的自我保护能力较差。

3、一般要将前期策划放在详规之前进行。因为，如果没有项目区域市场调研数据支持、没有竞争对手项目的市场营销战略的应对措施、也没有确立项目的销售方向，开发商就进行详规，前期策划就会失去其应有的作用。

4、尽量细分、明确策划公司的工作要点的内容和形式。鉴于我国现行法律、法规对策划公司应递交书面报告的内容和形式并无详尽规定，而往往对方的专业分析比开发商更有优势，所以应当在委托策划的合同中对策划公司应递交书面报告的内容和形式尽量作出明确要常求，以通过“无法定则从约定”的原则来形成法律约束力。

5、最好约定分期付款。为调动策划公司的工作积极性和后期服务意识，最好约定在订立合同后付第一期款，在递交初步策划方案提纲时付第二期款，在正式提交前期策划方案并

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经委托人验收后付第三期款，在房屋销售达到某一额度后付第四期款作为奖金，以获得良好的策划质量保障和服务保障，避免交差式的过场策划结果出现。 二、土地出让中开发商应注意的法律问题

国土资源部于2002年4月3日发布了《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，规定商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让，而其他用途土地的供地计划公布后，同一宗地有两个以上意向用地者的，也应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让。此后各类房地产开发用地，除按规定可以划拨外，一律实行招标拍卖挂牌出让。国有土地使用权出让是一个复杂的过程，其本身的特征决定开发商在受让前、受让过程中和受让以后应当注意考虑以下法律风险： 1、注意考察土地的合法性和出让权限的合法性。

最高人民法院2005年６月２１日公布了《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，自２００５年8月1日起施行。根据这一司法解释，开发区管理委员会作为出让方订立的土地使用权合同，应当认定无效。土地使用权出让的主体只能是市、县人民政府，土地使用权出让合同的订立与履行则由市、县人民政府的土地管理部门具体负责。土地使用权出让合同的标的物仅限于国有建设性土地使用权，而不包括国有农场的土地使用权，更不包括集体土地使用权。国务院在2003年出台的18号文《关于促进房地产市场持续健康发展的通知》中还特别强调：“严禁以科技、教育等产业名义取得享受优惠政策的土地后用于房地产开发，严禁任何单位和个人与乡村签订协议圈占土地，使用农村集体土地进行房地产开发。”

此外，还要注意出让国有土地使用权的土地面积和政府的级别的关系。根据规定，出让耕地一千亩以上，其他土地二千亩以上的，由国务院批准；出让耕地三亩以下、其他土地十亩以下的，由县级人民政府批准。在两者之间的要由省级人民政府批准，还要注意出让的土地是否在经批准的总面积方案范围内以及确认投资项目审批的权限和程序是否合法，否则，等到土地出让合同签订了，而项目的投资计划却不能落实，有限的开发期限就会在旷日持久的项目投资计划审批中白白耗费。

2、注意查看由规划部门依据控制性详规出具的拟出让地块的规划条件和附图。 根据规定，从2003年7月1日起，在出让土地前，出让地块必须具备由规划部门依据控制性详细规划出具的拟出让地块的规划条件和附图，而且规划设计条件必须明确出让地块的面积、土地使用性质、容积率、建筑密度、建筑高度、绿地比例、建筑界线、开发期限以及必须配置的公共设施和市政基础设施等；附图要明确标明地块区位与现状、地块坐标、标高，道路红线、标高，出入口位置、建筑界线及地块周围地区的环境与基础设施条件。所以，

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开发商在决定受让某地块之前，应对以上的规划条件及附图做详细的了解和仔细的分析，并结合自己的情况进行可行性估算。

3、注意具体出让程序中的禁止性法律规定。

上述国务院2003年18号文特别指出“对空置量大的房地产开发企业，要限制其参加土地拍卖和新项目申报”。也就是说，对于土地拍卖的竞买人来说，空置量大的房地产开发企业是被限制竞买资格的。

我国《招标投标法》、《拍卖法》、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》规定，中标人、竞得人放弃中标宗地、竞得宗地的，应当依法承担责任。 4、注意出让合同中的具体条款。

注意明确土地费用与土地状态及取得土地使用权证的关系，尤其是毛地出让的，应明确征地或拆迁中各项关系由谁处理、拆迁安置的条件与费用等问题，从而有利于项目总体开发顺利；对成片开发的出让合同，需要对子项地块的开发、转让等问题做出约定，一般应根据子项地块的土地出让金支付进度、土地使用权证书取得情况以及土地投资开发情况，来规定转让条件；明确地下空间的开发利用权；明确对出让土地的实际面积如何界定； 此外，开发商还要注意有关国有土地收回的相关规定。 三、征地拆迁中的法律风险

拆迁补偿安置协议是行政合同，不是传统意义上的民事合同。它的目的在于公共利益，合同的成立须双方意思表示一致，但合同中拆迁人一方享有特权，被拆迁人通常只能寻求经济利益平衡。对未能签订拆迁协议的所谓“钉子户”法律规定了强制拆迁来解决，强制拆迁的主体是有关的执法部门，强制拆迁前要经有关行政部门裁决，此类裁决的性质比较复杂。拆迁补偿是行政补偿；引发的诉讼是行政诉讼；房屋拆迁关系是行政法律关系。

经过多年的争论，最高人民法院在2005年8月1日公布了《最高人民法院关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复》，从2005年8月11日起施行。该《批复》规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议，就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理，并告知当事人可以按照《城市房屋拆迁管理条例》第十六条的规定向有关部门申请裁决。”

现实的拆迁情况是政府先把老百姓拥有合法土地使用权的土地，在未征求老百姓的意见，未经老百姓同意的情况下，就先行出让给开发商，颁发拆迁许可证，再与老百姓商量拆迁补偿安置问题，也就是说，不管或不问老百姓愿不愿意，先将老百姓拥有的土地使用权和

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房屋所有权收归国家，然后再谈补偿价格，无论老百姓愿意也好，不愿意也好，一旦房屋被列入拆迁范围，都得被拆迁。这种拆与被拆的行为已经不是平等主体之间的民事行为，而是行政行为了。“让上帝的归上帝，恺撒的归恺撒”，由政府自己去处理先行出让土地并先行颁发拆迁许可证所造成的拆迁安置补偿纠纷，法院只受理已达成拆迁补偿协议，而仅就协议的履行而提起的民事诉讼，或者受理对政府裁决不服而提起的行政诉讼，所以，最高法才做出这个解释。今后按照行政许可法和信访条例的规定，必将实行颁发拆迁许可证前的行政许可听证制度和拆迁信访申诉的听证制度。如此，必然增加开发商真正可利用土地开发的前期开发成本和时间。

四、土地使用权合同纠纷法律适用风险

开发商要注意以下六大要点，以避免出现土地使用权纠纷的发生：

1、土地出让合同是民事合同。国家作为土地所有者在让渡土地使用权时是作为平等的民事主体进入市场进行交易的，开发商要尽量运用民事合同的“契约自由”原则在订立土地出让合同时给自己多从土地部门争取利益。

2、开发区管理委员会作为土地出让方所签订的土地出让合同无效。但考虑到我国目前存在司法解释出台前开发区管理委员会出让土地已成事实的实际情况，又规定对此采取一定的补救手段，即在起诉前经过市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定有效。所以如果有此情形的开发商要尽早去国土部门办追认手续。

3、出让金低于当地政府最低价的条款无效。土地出让价格应由市场供求关系决定。所以，司法解释规定在土地用途为工业用地，公益性、非营利性用地，需要采取协议出让的方式时，约定的出让金仍不得低于当地政府最低价，否则价格条款无效。

4、土地使用权转让时不要一地多卖。就同一土地使用权，使用权人订立了数个转让合同，如果受让方均要求履行合同，应当如何处理？司法解释其履行顺序问题做出如下规定：先已经办理土地使用权变更登记手续的；再已经先行合法占有投资开发土地的；三先行支付土地转让款的；最后依法成立在先的合同履行。从法理上讲，合同之债不具有排他性，只要满足合同的生效要件，均为有效合同，只是若干有效合同中只有一个能够获得履行，其他的合同均为不能履行的合同，于是就会产生违约责任，所以应避免不诚信的一女多嫁现象出现。 5、划拨土地的转让时要批准并补交出让金。划拨土地转让必须要经有批准权的人民政府批准，在补交土地出让金变性为出让土地后才能进行转让，否则转让无效。起诉前办理了批准手续的划拨土地转让合同认定为有效。另外，转让合同经追认为有效后，受让方已经办理了土地使用权出让手续，补交了土地出让金，转让合同按照补偿性质的合同处理，即受让方按照有效合同支付给土地使用权人的金额为拆迁安置补偿费用。

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