的行为。在民法中,行为同样具有十分重要的地位。大陆法系民法理论一般将民法上的行为区分为法律行为(包括有效行为、可撤销行为、效力未定行为以及无效行为)和事实行为。我国民法理论上对民法中的行为存在多种分类,如合法民事行为与违法民事行为、表意民事行为与非表意民事行为、有效民事行为与无效民事行为等。但《民法通则》将民法上的行为区分为民事行为(包括民事法律行为、可撤销的民事行为、效力未定的民事行为以及无效的民事行为)和事实行为(主要是适法行为)。出于本文探讨的需要,对民法上的行为主要限定为法律行为、事

实行为、[18]违法行为、刑法上的犯罪行为与民法上的行为尽管是两种性质完全不同的行为,但构成要件上的相似以及相互之间存在的牵连关系使得两者常常会发生交错。这也是当前理论界在讨论刑民交叉案件概念时的重要切入点。学者们大多从行为交错的角度去界定何谓刑民交叉案件或刑民交织案件。正如有观点所述,所谓刑民交错应当是指不同行为分别侵犯了刑事法律关系和民事法律关系,但不同行为之间具有一定的牵连关系,以及同一行为同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系或者侵犯的法律关系一时难以确定是刑事法律关系还是民事法律关系的现象。[19]刑民交错,是指在某一案件中当事人的同一部分或全部行为同时符合刑事犯罪构成要件和民事法律关系构成要素的客观现象。这种交错现象,是行为人实施的行为特殊到一定程度,在刑事规范与民事规范边缘区域发生摩擦、碰撞的结果。[20]由此,我们可以看出刑法与民法在行为上交错的具体样态。 一方面,从单一行为的角度,这种交错主要体现为以下几个方面的形态:一是犯罪行为与一般民事侵权行为的交错。一般民事侵权行为是行为人因过错侵害他人的财产或人身权益而应依法承担侵权民事责任的行为。而犯罪是指行为人故意或过失实施的危害社会的行为。两者在构成要件上的相似性使得两者之间的交错经常发生,并成为行为交错的典型样态。正如蔡墩铭教授所指出的,同一犯罪行为每具备两种不同之行为性质,即公法上属于得课刑罚之行为,在私法上属于侵权行为;前者发生刑事责任,后者则发生民事责任。[21]许多犯罪行为在侵害社会关系的同时,总是伴随着对受害人人身权或者财产权等民事权利的侵害,犯罪行为和侵权行为发生竞合。如在司法实践中,较为常见的是在故意杀人、故意伤害案件中,行为人的故意杀人、故意伤害行为既属于民法上的侵权行为,又属于刑法上的犯罪行为。概括而言,这种交错的典型形态表现为:侵犯人身权利犯罪与人身权侵权行为的交错;侵犯财产类犯罪与财产权侵权行为的交错;知识产权犯罪与知识产权侵权行为的交错;环境事故犯罪与环境侵权的交错。二是犯罪行为与违约行为的交错。违约行为是行为人违反合同约定,而应依法承担违约责任的行

为。在刑法分则中,一些犯罪客观方面的要件表现为合同行为,如合同诈骗罪、保险诈骗罪、销售伪劣商品罪、强迫交易罪、高利转贷罪、串通投标罪等。在认定行为人的行为构成相关犯罪的同时,也伴随着行为人不履行合同约定的义务行为。三是犯罪行为与不当得利、无因管理的交错。不当得利,是指没有法律或者合同上的根据,取得不当利益,而使他人遭受损失。无因管理是没有法律规定或约定的义务而为他人管理事务。实践中,犯罪行为与不当得利、无因管理的交错主要集中于侵占罪等侵犯财产罪的认定中。[22]此外必须指出的是,相比较而言,不当得利因具有开放性而与犯罪行为交错的比例要多于无因管理。四是犯罪行为与民事法律行为的交错。依据《民法通则》第54条的规定:“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”,一般而言,民事法律行为不太可能与犯罪行为形成交错状态,但也存在例外的情形,如融资行为与非法吸收公众存款或集资诈骗或擅自发行股票、公司债券的交错,馈赠与行贿或受贿的交错,交易行为、委托理财与行贿或受贿的交错等。

另一方面,从多个行为的角度,基于对象的同一,如借用的财物被盗;主体的同一,如行为人借用财物后犯强奸罪;对象和主体的同一,刑法上的行为和民法上的行为形成交织的现象。这种交织实际上是刑事法律关系与民事法律关系之间的牵连。

(四)法律责任上的交错

法律责任,是指人们对违法行为所应承担的带有强制性的法律上的责任。[23]在刑法上,行为人因实施犯罪行为所遭受的否定性评价和不利后果即为刑事责任。而在民法中,行为人因其侵犯民事权利或者违反民事义务而应承担的否定性法律后果即为民事责任。刑法与民法在调整对象和行为上的交错,必然导致在法律责任上的交错。这种交错主要体现为:

其一,刑事责任与民事责任的重合。有学者将之称为责任的聚合。不同法律部门之间的责任聚合,是指同一法律事实分别违反了不同法律部门的规定,而导致多种性质的法律责任并存的现象。[24]当刑法与民法分别对同一行为进行评价时,就会产生法律责任的重合问题。基于民事责任的多样性,刑事责任与民事责任的重合也呈现不同的样态。在司法实践中,最为常见的是刑事责任与侵权责任之间的重合。行为人严重的侵权行为,既可以构成民事侵权,也同时构成了刑事犯罪,从而产生刑事责任与民事责任的重合。如严重侵害公民人身权、侵犯知识产权的行为。而合同法上的责任包含违约责任、缔约过失责任、无效合同责任。刑事责任与这二种合同法上的责任也会发生重合。其中,违约责任,是指当事人因不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的条件所应承担的民事责任。违约责任与刑事责任重合,如在妨害对公司、的管理秩序罪中,行为人妨害公司、管理秩

序的行为不仅会产生刑事责任,还可能会给股东、社会公众或者债权人等造成经济损失,产生民事上的违约责任。在破坏金融管理秩序罪和金融诈骗罪中同样如此,行为人严重破坏国家金融管理秩序和金融诈骗的行为不仅会产生刑事责任,还可能会给客户、第三人造成经济损失,产生民事上的违约责任。就缔约过失责任而言,其是指合同订立过程中,一方因违背其依据诚实信用原则所负担的先合同义务致另一方遭受损失时应承担的损害赔偿责任。在签订、履行合同失职被骗罪中,会产生刑事责任和缔约过失责任的重合问题。就合同的无效责任而言,根据《合同法》的规定,合同无效的情形有:一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定。犯罪是严重违反国家法律和严重损害社会公共利益的行为,行为人采用合同形式的市场经营活动和市场交易活动一旦被认定为犯罪,就可能产生刑事责任与无效合同责任的重合。如在生产、销售伪劣商品罪中,行为人因犯罪行为产生了刑事责任,又因通过销售行为与购买人之间形成无效买卖合同关系,并由此形成了无效合同责任。

其二,刑事责任与民事责任的交织。主要为因主体的同一和对象的同一而产生的刑事责任与民事责任的并存和交织。前一情形如行为人既实施了犯罪行为,又实施了侵权行为或违约行为,由此导致了两种责任的并存。后一情形如发生在交通运输工具内的犯罪,既有因犯罪行为引起的侵权责任,又可能有承运人未尽安全运输义务所应承担的违约责任。再如第三人在校园内伤害未成年学生的,既有因第三人犯罪行为引起的民法上的侵权责任,如学校有过错的,则又有相应的民法上的补充赔偿责任。

从我国刑法和相关司法解释看,也已确认了刑法与民法在法律责任上的交错。如《刑法》第36条规定:“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的,对犯罪分子除依法给予刑事处罚外,并应根据情况判处赔偿经济损失。承担民事赔偿责任的犯罪分子,同时被判处罚金,其财产不足以全部支付的,或者被判处没收财产的,应当先承担对被害人的民事赔偿责任”;第60条规定:“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务,需要以没收的财产偿还的,经债权人请求,应当偿还”,这些规定明确了两种责任的重合与交织以及承担的顺序。最高法院1998年4月29日实施的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若十二问题的规定》第2条、第3条、第4条、第5条、第6条明确了单位直接负责的主管人员、其他直接责任人员,利用合同,采用欺骗等非法手段,骗取财物构成犯罪的,发生个人承担刑事责任和单位承担民事责任交织的后果。

当然,在这里还需探讨的问题是,基于刑法与民法在调整对象上的交错,经常导致行为人的一个违法行为既构成刑事犯罪又符合民事不法,从而发生刑事

责任和民事责任并存的现象。这种并存是否违反禁止重复评价原则需要分析。禁止重复评价,是指在定罪量刑时,禁止对同一犯罪构成事实予以二次或二次以上的法律评价。[25]其与诉讼法上的一事不再理原则、行政法的一事不二罚原则一样,都是比例原则[26]的具体化许多国家还在宪法中予以表明,最为熟悉的就是美国宪法中的“同一罪案,不得令其受两次生命或身体上的危险”的“禁止双重危险”原则。笔者认为,在追究刑事责任的同时,又追究民事责任,并不违反禁止重复评价或禁止双重危险原则。追究刑事责任更大程度上是基于社会整体的考虑,满足的是社会整体评价的需要。而民事责任则是以受害人个体角度的考虑,平复的是受害人的损失。两种责任是刑法和民法从各自保护的利益和社会关系出发对同一行为进行不同角度评价的结果。两者思考的角度和在功能上都存在不同,这就决定了刑事责任和民事责任可以并用。这也是刑事附带民事诉讼制度设立的基础。此外,禁止重复评价强调的是不要评价过度,与此相对就是评价不充分。充分评价要求对行为人的行为在适当评价的前提下力求做到完整性评价。如果对行为人既违反民法又违反刑法的行为,只给予一个方面的评价,都达不到充分评价的要求。美国联邦最高法院在1996年合众国诉厄泽瑞一案中也指出,禁止双重危险原则并不禁止政府首先通过刑事诉讼来对被告人的犯罪判处刑罚,然后通过民事诉讼来没收其曾用来实施犯罪的财产,以确保违法者不能从其不法行为中获利。[27]

二、处理刑法与民法交错应注意的几个问题 (一)刑法与民法关联思维

思想是行动的先导。不同的思维方式会导致不同的行为方式。受制于专业分工,理论上在研究某一问题时,常常会从各自领域出发,而缺乏整体性思维。刑法与民法之间的交错无疑表明了两者之间的紧密,因此,在处理刑民交错案件时,要采取开放式的态度,注重刑法与民法的关联思维。即交叉使用刑法、民法各自的逻辑、原则和法律精神来观察、分析,并合理解决问题,而不能局限于各自领域,认为这仅仅是刑法或民法问题,排斥其他法的进入。

应该说理论和实务上已经对此给予了关注。如有学者提出,界定刑民交错的行为性质,主要有两种最基本的方法,即民事分析法和刑事分析法。民事分析法的中心任务,就是从民法角度审查民事关系诸要素与刑事犯罪构成诸要件之间是否具有对应性。当彼此不具有对应关系时,即可判断该起刑民交错案件纯属民事案件,只有在彼此对应的情况下,才可进一步考虑刑民交错行为是否构成犯罪的问题。运用刑事分析法界定刑民交错案件,其中心任务就是罪过性审查。[28]有学者指出,刑法中的犯罪行为与民法中的侵权行为,在许多概念和理论上都有着相似和对应的关系,刑事法官在审理刑民交叉案件,尤其是刑事附带民事诉讼案