最高院建设工程施工合同司法解释第十二条-质量缺陷的处理原则

题应承担责任的规定。我们知道，无论是建设单位还是总承包人，在建设工程分包时均不得违反国家的有关规定。 《建筑法》第二十九条规定，“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责，总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。” 《合同法)第二百七十二条亦作了类似的规定。所谓建筑工程的分包，是指对建设工程实行总承包的单位，将其总承包的工程项目的某一部分或某几部分，自发包给其他的承包人，与其签订的总承包合同项下的分包合同，此时，总承包合同的承包人即成为分包合同的发包人。转包与分包的根本区别在于：在转包行为中，原承包人将其承包的工程全部倒手转给他人，自己并不实际履行合同约定的义务。转包是国家有关规定所明令禁止的；而在分包行为中，总承包人只是将其总承包中的某一部分或几部分再分包给其他承包人，总承包人仍然要就总承包合同约定的全部义务(包括分包工程部分)的履行，向发包人负责。 分包合同一般有两种情况：第一种为分别承包，即各承包人均独立地与发包人建立合同关系，各承包人之间并不发生法律关系。第二种为联合承包，即承包人相互联合为一体，与发包人签订总包合同，然后各9 / 13

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个承包人再签订数分包合同，将项目建设中的各个单项工作落实到每个承包人。实践中，这两种分包合同被广泛使用，但它们的法律效果不相同。在分别承包中，各个承包人相互单独地对筹建单位负责，相互之间不发生任何法律关系；在联合承包中，承包人共同地对筹建单位负责，承包人之间发生连带之债的法律关系。一般来说，建设施工合同是发包人与承包人签订合同后，其合同约定的承包人的义务，都应当有承包人自行完成。但是，对一些大中型建设项工程和结构复杂的建设工程，实行总承包与分包相结合的方式，允许承包人在遵守一定条件的前提下，将自己总承包工程项目中的部分劳务工程或者自己不擅长的专业工程项目分包给其他承包人，发挥各自的优势，这对提高工作效率，降低工程造价，保证工程质量及缩短工期，都大有好处。但是根据《建筑法》的规定，分包是有限制性规定的。其限制条件是：

(1)、总承包人只能将部分工程分包给具有相应资质条件的单位； (2)、为防止总承包人擅自将应当由自己完成的工程分包出去或者自己将工程分包给建设单位所不信任的承包人，而且分包的工程应是总承包合同约定可以分包的工程，合同没有约定的，须经建设单位认可；

(3)、为防止某些承包人在拿到工程项目以后以分包的名义倒手转包，损害建设单位的利益，破坏建设市场秩序，《建筑法》规定实行总承包的，建设工程的主体结构必须由总承包人自行完成，不得分包。对此，国家计委在《国家基本建设大中型项目实行招标投保暂行规定》中规定：“主体工程不得分包。合同分包量不得超过中标合同价的30％。”从以上规定看，虽然有关法律对分包限制性的规定，但主要是针对承包

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人的，而根据本条规定，如果建设单位违反了上述规定进行分包的，亦应承担相应的责任。通过该条规定，使建设工程分包方面的相关规定更加全面与完善。

该条第二款规定，承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。第一款规定发包方如果提供的设计有缺陷；指定购买的建筑材料、建筑配件、设备不符合国家强制性标准；肢解发包建设工程；直接指定分包人分包专业工程的，其工程出现质量瑕疵，发包人应承担过错责任。那么在发包人承担责任后，承包人是否还要承担责任呢?根据本条第二款的规定承包人有过错的，亦应当承担相应的过错责任。因为依照《建设工程质量管理条例》第二十五、二十六条的规定，承包人是具有相应资质等级的单位，施工单位对建设工程的施工质量负有法定责任和义务。而且《建筑法》第五十四条规定，建设单位不得以任何理由，要求建筑设计单位或者施工作业中，违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量。建筑设计单位和建筑施工企业对建设单位违反前款规定提出的降低工程质量的要求，应当予以拒绝。《建筑法》第五十九条还规定，建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验．不合格的不得使用。根据上述规定，承包人对建设单位即发包人违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量要求的，应当予以拒绝，其不予以拒绝，并按发包人要求进行建设施工，从而造成建设工程质量瑕疵的，依照本条规定承包人应当承担相应责任。对发包人提供建筑材料、建筑构配件和设备的承包人应当依照有关规定要求，对发包人提供的上

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述材料等进行检验。承包人在建筑材料使用前对建筑材料、建筑构配件和设备进行验收把好质量关是法律赋予的义务，其在使用的过程中都应对使用材料质量负责，忽视了这一点，导致的工程质量不合格的责任，承包人应负一定责任。承包人对检验不合格的建筑材料、建筑构配件和设备不得使用，如果承包人使用了不合格材料等，亦应承担相应责任。另外依照有关规定承包人对建筑材料等应进行检验而未检验的，也应承担一定责任。如，在建设施工合同中，发包人提供水泥，其先提供20吨电力牌水泥为样品，承包人经检验合格，用于工程施工。后发包人又提供电力牌水泥，但不是同批水泥，而发包人告知承包人与前一批水泥是同一个批号。承包人对后一批水泥未进行查验，导致将不合格的水泥使用在建设工程中，造成严重工程质量问题。虽然发包人对其提供的不合格水泥应承担主要责任，但承包人对发包人提供水泥未进行检验，亦违反《建筑法》有关规定，其具有过错，这就形成厂在材料使用过程中，发包人与承包人混合过错。对此双方应共同承担工程质量责任。

在审判实际中我们可从以下几个方面来确定承包人是否具有过错： 1、承包人明知建设单位提供的工程设计有问题或者在建设施工中发现设计文件和图纸有差错，而没有及时提出意见和建议，并继续进行施工的；

2、对建设单位提供的建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土等未进行检验，或进行检验不合格仍予以使用的；

3、对建设单位提出的违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量要求，承包人不予拒绝，而进行施工的。依据本条

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