董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。 他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

该条文赋予股东在公司董事或高管违反公司法第149条规定而损害公司利益的情况下，代表公司直接针对上述人员提起诉讼的权利。第149条规定：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

公司法第149条所述的违法、违规或违反公司章程的行为在美国法下被称为违反对公司的信托义务（Fiduciary Duty）的行为，包括违反注意义务(Duty of Care)、违反忠诚义务(Duty of Loyalty)和违反诚信义务(Duty of Good Faith)。

根据上述150条和149条，提起一个合法的股东代表诉讼应当满足如下条件: (1)原告资格要求，原告在提起诉讼时必须是公司的适格股东。

(2)被告资格要求，被告应当是公司的董事、高管或者损害公司利益的其他人，公司不是适格的被告。

(3)前置程序要求，股东在起诉前应当向监事会（监事）或者董事会（执行董事）提交书面请求，要求对损害公司利益的人提起诉讼。

(4)诉因，股东代表诉讼的诉因是董事或者高管违反法律、行政法规或者公司章程并因此损害了公司利益。

另外，有一些与股东代表诉讼有关的规定散见在司法解释二和司法解释三中。2016年4月12日，最高院发布了公司法司法解释四征求意见稿，其中第五部分涉及到了股东代表诉讼，2016年12月5日，最高院原则上通过了该司法解释。如果正式实施，则意味着我国公司法中股东代表诉讼制度更加完善，但是仍不充分。

2.美国法下关于股东代表诉讼的规定

美国法下，当股东在联邦法院提起一个股东代表诉讼，法院应适用其所代表公司的注册地所在州的实体法来审查该诉讼是否应当被准许。联邦层面关于股东代表诉讼的程序法主要是联邦民事诉讼程序规则第23.1条，各州也都有自己的关于股东代表诉讼的法律规定。

联邦民事诉讼程序规则第23.1条分为三部分:

(a)前置条件。当一个或多个公司股东或者非公司企业成员提起一个代表诉讼以执行该公司或非公司企业可以正确维护但是却怠于行使的权利时，适用本规则。如果原告不能公正的、充分的代表与其地位相同的公司股东或者非公司企业成员的利益，则该代表诉讼将不被支持。 (b)请求条件。控告必须被证实且必须满足:

(1) 原告在其控告的交易进行时是公司股东或者非公司企业成员，或者在此之后原告通过法律的运行受让了相应的股份或者成员身份;

(2)诉讼并非是当事人合谋赋予缺乏管辖权的法院以管辖权；同时 (3)以详细的事实证明：

(A)原告为获得董事或者相应的权利机构，如果必要，获得股东或成员对预期诉讼的支持进行了任何努力；以及

(B)诉讼请求没有获得支持或者原告没有进行上述努力的原因。

(c)和解，撤诉和妥协。股东代表诉讼可以和解或者主动撤诉，或者经法庭许可妥协。建议的和解协议、自动撤诉申请或者妥协必须要按照法庭的命令通知到其他股东或成员。

各州均有自己的公司实体法。例如，特拉华州法典第327章专门对股东代表诉讼及股权主张事宜作出规定：在任何由公司股东发起的代表诉讼中，原告在其起诉的交易发生时是该公司的股东或者此后经法律运行获得该公司股份。 除了以上的程序法及实体法，众多的股东代表诉讼规则在联邦和州法院的判例实践中形成。美国法关于股东代表诉讼的规定更为丰富和先进，可以为改进我国股东代表诉讼制度提供有价值的借鉴。

下文将通过对比中国法和美国法来分析和讨论与股东代表诉讼相关的法律问题。 第二部分 股东代表诉讼相关法律问题分析

本部分主要从五个方面论述，原告资格、被告资格、诉前请求程序、诉因和其他相关要件，其他相关要件主要包括管辖权、公司的法律地位、股东代表诉讼中诉权的处分以及双重股东代表诉讼等内容。 一、原告资格

一）中国公司法的相关规定

根据公司法第151条，股东代表诉讼仅适用于公司法人，包括有限责任公司和股份有限公司。而股东应当指在工商管理机构或者股东名册上明确记载的股东，不包括隐名股东。

有限责任公司股东代表诉讼中原告资格较为简单，仅要求原告在提起该代表诉讼时为该公司的股东。

股份有限公司股东代表诉讼原告资格相对复杂，应当满足三个基本要求:

(1)股东身份要求。原告必须是该股份有限公司适格的股东。

(2)持股数量的要求。根据司法解释二第四条的规定，原告应当单独或者联合持有该股份有限公司不少于1%的股份。

(3)持股时间的要求。原告持有该股份有限公司不少于1%股份至少180天。 除了上述明确法律规定之外，最高院在一些由其二审或再审案例中也对股东代表诉讼原告的资格进行了扩展性的认定:

1.如果外国母公司的股东利用中国子公司侵害外国母公司的利益，则该外国母公司的其他股东有权针对前述股东在中华人民共和国境内提起股东代表诉讼。 在林成恩与李江山等损害公司利益纠纷案（案号：(2012)民四终字第15号）中，香港股东代表香港公司向另一香港股东及他人提起损害公司利益之诉。原告的基本观点是另一香港股东利用实际控制香港公司及该公司在内地设立的全资子公司等机会，伙同他人采取非正当手段，剥夺了本属于香港公司的商业机会，从而损害了香港公司及其作为股东的合法权益。原告资格问题是本案焦点之一。一审法院江西省高院认为，原告林承恩能否依据《中华人民共和国公司法》在我国境内提起股东代表诉讼，涉及原告的诉权问题，而诉权问题属程序范畴，根据法律适用的一般原则，对程序问题的处理应适用法院地法，即适用中华人民共和国内地程序法。林承恩依据《中华人民共和国公司法》向我院提起股东代表诉讼，并未违反法律的禁止性规定，应予准许。最高院虽然撤销了一审判决，但是并未否认原告林成恩在本股东代表诉讼中的诉权。该案实际涉及了双重股东代表诉讼（Double Derivative Action）问题,将在后文讨论。

2.如果原告在诉讼过程中丧失股东身份，其提起的股东代表诉讼应当被驳回。 最高人民法院在南京东驰汽车工业（集团）有限公司与江苏春兰自动车有限公司、春兰（集团）公司及一审第三人南京徐工汽车制造有限公司公司控股股东、实际控制人损害公司利益赔偿纠纷申请再审案（案号：（2013）民申字第1173号）中认为，股东身份是有限责任公司股东提起股东代表诉讼的必要前提条件。