一、公司可否以章程改变公司法规定的股东会和董事会的职权 在公司实务中，以章程改变公司法规定的股东会和董事会职权的情况经常发生。改变的主要内容通常是将公司法上明确规定的应当由股东会行使的职权转而授予董事会行使。我国新公司法在列举股东会与董事会的职权时附加了一个兜底性的条款，即股东会和董事会可享有“公司章程规定的其他职权”。这一规定赋予了章程在界定股东会与董事会职权划分方面的自治权，这对公司法列举之外的“剩余权力”的行使找到了划分依据。但是章程可否改变公司法中有明确规定的股东会与董事会的职权？
探讨这一问题，应当廓清几个基本问题。首先是公司章程的性质。公司章程是规范公司的组织和活
动的基本规则，是股东和发起人就公司的重要事务所做的规范性和长期性安排。章程作为公司的自治规范，由公司依法自行制定。其次，公司法关于股东会和董事会职权规定的性质究竟如何。如果公司法关于股东会和董事会职权的规定为强制性规定的话，自无以章程改变公司法规定的可能，反之，则可以章程改变公司法规定的股东会和董事会的职权。
目前，一种意见认为，就股东会和董事会的职权而言，应当属于公司治理方面的内容，公司法对这部分内容的规定，在有限责任公司的情形下，通常认定为任意性。所以，一般情况下，有限责任公司可以通过公司章程对公司法规定的股东会和董事会职权的规定进行改变。实践中也常常可以见到通过这种途径扩展了公司董事会的职权，使公司的决策更加富有效率。但是，对于股份有限公司而言，尤其是上市公司，其中是中小股东对于公司章程的制定和修改是没有发言权的。在这种情况下，公司章程往往只体现大股东的意志和利益，而这部分人又往往具有公司董事的第二重身份。此时，公司章程对于股东会和董事会职权的修改常常会损害到公司中小股东的利益。在这种情况下，就不应当允许公司章程对股东会和董事会的职权进行修改。
另一种意见则认为，公司不同机构之间的职权划分是公司法的机构性规范，此种规定如可以任意改变，将会彻底改变公司的基本管理模式，破坏整个公司法律制度的基本架构。因此，此种规范应具有强制性，不得改变或变通。如董事会的决议确实不当，可通过决议无效或撤销的途径寻求解决，而不宜以股东会行使否决权的形式解决。
还有一种意见认为，美国公司法上的经营判断规则在一定程度上可以帮助识别董事会的决议是否超越了其权限，董事根据董事会的授权所从事的行为是否无效。董事会基于合理信息与专业才识作出合理判断和决策不应受到股东的阻止搁置或攻击，除非有证据表明其违反了法定或公司章程规定的注意义务或忠实义务（如构成了自我交易）。因此，判断股东会和董事会的职权划分是否合理，不应停留在公司法语义模糊的表面措辞与公司章程机械性的数额规定上，而是应根据是否有利于公司利益的最大化以及保护中小股东和公司债权人等利益相关者的权益来综合考量，即应当在坚持一般性原则的基础上引入个案分析的方法予以解决。
公司是以营利为目的的企业法人，由公司的成员和财产构成。公司的运营需要遵守一定规则，主要是公司自身订立的公司章程，以及以《公司法》为代表的法律法规。两种规则相比，法律法规具有较强的强制性和普遍性，而公司章程则更加灵活并符合公司的特殊性，二者的冲突有时不可避免。比如在实务中，公司以章程改变公司法规定的股东会和董事会职权的情况经常发生，改变的主要内容通常是将公司法上明确规定的应当由股东会行使的职权转而授予董事会行使。这种更改是否因违反法律强制性规定而无效？或者说公司章程改变公司法规定的股东会和董事会的职权的边界为何？这需要分别从公司章程本身的性质，以及公司法对股东会和董事会职权规定的性质为出发点，进行分类分析。
一、公司章程的性质
关于公司章程的性质问题，各国的立法和学说都不尽相同，主要分为“自治法规说”和“契约说”。 （一）自治法规说
日本、韩国的公司立法认为公司章程是公司内部的自治法规，自治法说认为，公司章程是公司发起人
根据法律赋予的“自治立法权”所制定的公司内部的“自治法”。[1]该说认为，公司章程虽具有契约或合同的作用, 但是, 二者是不能相互等同的, 公司章程并非完全意义上的合同。具体来说有四个区别: 首先两者的效力范围不同; 其次两者的制定与修改程序不同; 第三两者生效时间不同; 第四两者作用不同。[2]该说的体现是章程一经订立，不仅参与制定章程的股东有约束力，而且可以约束以后加入公司的股东及高级管理人员，这就与具有相对性的契约是截然不同的。公司章程自治法说注意了公司章程与契约的区别，强调在当事人自主意思的基础上，国家对公司章程有一定的规范约束，但是指出但是自治法说也有缺陷。首先，法规是“享有立法权的国家机构制定的具有普遍约束力的行为规范的总称，而用以归纳章程的性质似有不妥。”[3]；其次，章程的效力范围是也不能约束广大公众，而用“法规”不能准确表明公司章程的效力范围。因此公司章程自治法说也受到了一些学者的否定。 （二公司与股东之间的契约
英美法系则把章程视为公司与股东之间的契约。契约说认为，公司章程是股东之间在平等协商基础上就设立和运行公司的权利和义务达成的文件，是股东自由意志的体现。 “公司章程是公司与其成员之间的一种协议，也是公司成员与成员之间的一种协议。’[4]契约说体现了制定章程过程中，股东的自由意志，体现了公司法的司法苏醒，但仍有缺陷无法自圆。第一，契约与公司章程的效力范围不同，章程包含了对未来公司的约束，公司章程不但对参与制定章程的股东或发起人有约束力，对公司未来的股东也具有约束力，而根据合同的相对性原理，合同效力只及于签约各方当事人。第二，从内容上来说，公司章程有一些必须规定的内容即绝对必要记载事项，还有一些必须遵守的强制性规范，这与契约的意思自治原则是相悖的。第三，从程序上来说，公司章程有更严格的制定与修改程序、特殊的表现形式与生效条件。第四，由于公司董事、经理不是公司章程制定的当事人，根据契约法原理，公司章程就不能约束董事和经理，这不利于保护小股东和债权人的利益。
（三）小结：公司组织活动的基本规则
可以看出，学界对公司章程性质的认识有较大分歧，从理论上来讲，笔者倾向于自治法说，但在国家长期控制经济，市场刚刚开放数十年的中国来说，强调章程的自治性有着重要的意义，这一点必须要着重强调。而且，无论其性质如何，公司章程是规范公司的组织和活动的基本规则，是股东和发起人就公司的重要事务所做的规范性和长期性安排。章程作为公司的自治规范，应由公司依法自行制定。无论是将公司章程理解为公司社团的自治法规, 还是股东与发起人就公司重要事务所做的规范性和长期性协议安排, 公司章程都体现出当事人之间较强的合意性, 其属于私法自治的范畴当无疑义。[5] 二、公司法对于股东会职权规定的性质
公司法对股东权利的规定，从权利的性质上来说可分为固有权和非固有权，从规定的性质上来看，传统将其分为强制性规定和任意性规定。对于这几个概念的辨析对于本文的探讨有着关键的意义。 （一）固有权和非固有权
固有权又称不可剥夺权, 是公司法赋予股东的、不得以公司章程或者股东( 大)会决议予以剥夺或者限制的权利。非固有权又称可剥夺权, 是指以公司章程或股东( 大)会决议可剥夺或者限制的权利。共益权多属于固有权, 自益权多属于非固有权。 [6]通常, 共益权和特别股东权均属固有权。法律允许由公司章程或股东大会决议加以限制或剥夺的股东权为非固有权, 自益权中的一部分便为非固有权。过去常常认为，限制股东固有权的章程条款无效, 限制股东非固有权的章程条款有效。该种理论将从权利着手区分章程自治边界，有一定的意义, 但是具有如下缺陷: 首先,共益权与固有权、自益权与非固有权并非严格对应关系, 比如股利分配请求权、异议股份收买请求权、解散公司诉权皆属自益权, 然而若由章程加以限制或剥夺, 显属不当, 表决权虽为共益权, 但是公司可以不按出资或股份比例行使。其次, 它没有回答某种权利归为固有权或非固有权的法理依据或者说正当性何在。再次, 任何权利皆具有处分性, 固有权标准无法清晰说明股东自身是否可以放弃其享有的固有权。最后, 它忽略了章程订立过程中股东的自由意志，未能说明股东同意和公司章程规定的关系。
（二）任意性规范和和强制性规范之辩
过去，学者们曾对《公司法》究竟是强行法还是任意法进行过激烈的探讨，但是随着市场经济的深入，
现在的通说认为公司法是一部兼具强制性规范和任意性规范的私法。依可否由当事人的意思变更或拒绝适用为标准, 可以将公司法规范分为任意性规范和和强制性规范。前者“ 仅为补充或解释当事人之意思, 得由当事人之意思自由变更或拒绝适用” ( 后者为“ 凡法律规定之内容, 不许当事人之意思变更适用者” 。[7]我国公司法第5条明文规定公司从事经营活动, 必须遵守法律、行政法规,民法通则第58条规定违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。因此, 公司章程必须遵守公司法的强制性规定,否则章程内容无效。[8] 这就引发了一个问题：公司法关于股东会和董事会职权规定的性质究竟如何?如幕公司法关于股东会和董事会职权的规定为强制性规定的话，自无以章程改变公司法规定的可能；反之，如果上述规定为任意性规定的话，则可以章程改变公司法规定的股东会和董事会的职权。
美国学者M v爱森伯格认为公司是人和财产的结合。他将公司法的规则分为结构性规则、分配性规则和信义性规则。结构性规则是指有关决策权在公司机关的配置、行使决策权的条件以对公司控制权配置的规则；分配性规则是关于对股东资产进行分配的规则；信义性规则是指调整经理和控制股东义务的规则。在此基础上，爱森伯格将上述规则与公司类型结合起来，对于公司法的性质做进一步的探讨。他认为，在闭锁公司(即通常所说的有限责任公司)中股东人数较少，应允许股东自己决定其自治规则，所以，除了信义性规则为强制性规则外，公司法的其他规别多为任意性规则。而在股份有限公司中，股东人数过多，无法在制定公司章程时讨价还价，此时应由法律时其内部事务进行较详细的安排，所以．此时信义性规则和结构性规则都应属于强制性规则。[9]
我国也有学者将公司法的规则分为普通规则和基本规则两大类。前者指有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润分配等具体制度的规则, 后者指涉及有关公司内部关系( 主要包括管理层和公司股东、大股东和小股东之间的关系) 的基本性质的规则[10] （四）小结：原则性的结论
如前所述，不宜对公司法全部规定做简单的强制性规定或者任意性规定的划分。公司作为商事主体，必然要和社会上其他主体发生商业往来，会涉厦其他主体的利益。因而，公司法为保护社会利益必然会规定一些强制性的条文规范。就股东会和董事会的职权而言，应当属于公司治理方面的内容，公司法对这部分内容的规定，应在不同公司类型的前提下研究公司法的性质，在有限责任公司中，应更强调自治性，所以只把亟须保护的公司内部关系的规则(基本规则)视为强制性规则．而将普通规则视为任意性规则，当然也不排除个别情形的例外。股份有限公司的情况则有所不同，由于股东和经理人员之间必然的利益冲突，所以除了普通规则中有关利润分配的规则为任意性规则外，普通规则中的权利分配规则和基本规则都应是强制性的。买践中也常常可以见到通过有限公司通过章程扩张公司董事会权限．以使公司的决策更加富有效率。
三、超出一般性的例外情况
前面的论述之所以说是“一般情况下”，是因为，它是建立在这样一个逻辑前提下，章程是经过公司全体股东的协商通过的，体现了全体股东意志的统一。 （一）公司章程只体现大股东意志
但是，不能忽视的一点是，随着股份有限公司，尤其是上市，公司的大量增加．公司的股东数量日益增多，相当一部分股东，尤其是中小股东对于公司章程的制定和修改是没有发言权的。在这种情况下，公司章程往往只体现大股东的意志和利益，而这部分人又往往具有公司董事的第二重身份，此时，公司章程对于股东会和董事会职权的修改常常会损害到公司中小股东的利益。在这种情况下，就不应当允许公司章程对股东会和董事会的职权进行修改。 （二）章程修改的职权具体分析
此外．还应对具体授权的职权加以分析，即章程修改的具体职权是否为排他性权利。如果是，自然也不能通过章程加以政变；如果不是，则可从从授权对象、方式、范围等方面具体考量，判断此项职权究竟能否由董事舍行使．同时可以赋予股东会事后监督的权利——如股东会最终的否决权或追认权等来进行控制。英美法系对于公司机关职权的规定，比较松散，即使是股份有限公司人数众多的情况下，仍然认可授权以
确保效率。
四、解决问题的方法 （一）原则性与个案结合
关于章程是否可以改变股东会的职权的问题，涉及到公司法的性质、公司法规范中关于股东权利规定的性质，关于强制性规范和任意性规范的界定与效力的问题，而这些问题可以说至今未能有着统一而清晰的界定，这就使我们在实务中很难找到一个放之四海而皆准的规律或处理办法，个案考量在这个问题上就显得尤为重要。因此，笔者认为，就公司可否以章程改变公司击规定的股东会和董事会的职权这一问题。应当在坚持一般性原则的基础上引个案分析的方法予以解除。 （二）重视股东的自由意志
有学者还认为在公司法律规范强行性、任意性二维分类的基础上加入第三维的要素, 即加入人的因素。当规则是主要在制定公司章程的当事人之间起作用时, 由于制定公司章程时信息的公开度, 当事人之间力量的对比度等因素都更接近市场经济发挥作用所需要的环境, 因此, 可以更多地赋予当事人一些自由的裁量权, 让其自由决定其规则。也就是说, 在任一个案中, 同一规则对于不同的当事人之间可能效力是不同的, 在公司发起人之间对公司法某些条款的修改可能是有效的, 但是, 如果这些规则是适用到后来加入公司的人的身上时, 却可能是违反公司法的规定而被认定为无效的。[11]这种观点笔者认为尤为可取，也更能体现了公司法的私法属性
二、发起人在公司成立前所为的与设立无关的行为是否有效
有效
虽然设立中的公司没有从事经营行为的权限，其经营行为为主体不合格的法律行为。但是，相对方可能是善意的，并不得知该情形，从保护第三人利益和维护社会经济秩序的角度出发，如果对该发起的行为，第三人无异议，且该行为也不违反法律的禁止性规定，就无须确定其无效。还有一个原因，就是如果将该行为确认为无效合同没有履行的将不再履行，已经改选的，当事人应互相返还履行标的，当事人只承担缔约过失责任。这样，发起人或公司就会以发起人所从事的行为与设立公司无关为由不履行合同找借口，不承担违约责任，这显然是对交易安全不利的。当然，当事人在无故意和重大过失的情况下，也可以主张撤销该行为。
公司设立协议与公司章程之间的关系如何？公司设立协议与公司章程发生冲突时何者优先适用？公司成立后设立协议是否继续有效？公司成立后是否存在设立协议解除问题？
〔法理分析〕：
大陆法：章程既规定了公司组织机构，也调整股东相互之间的法律关系。
英美法：有公司章程（英－Memorandum of Association，美－Certificate of Incorporation：调整外部关系）和内部细则（英－Articles of Association，美－By-Law：调整内部关系）之分。
德国法：设立协议（公司合同）是一种组织合同，是一种特殊的合同类型，既建立了参与设立公司的股东之间的权利与义务关系，又构建了规范股东创建组织的法律框架。就内容而言，既包含了调整合同当事人之间关系的债法性条款，也可以包括调整团体意思构成及其活动并对未来成员也有约束力的合作性规范。
新公司法：设立协议（发起人协议）对有限公司是任意性的，对股份公司是强制性的（80条）。 设立协议不应对设立股东（发起人）以外的第三人产生效力，除非未来的股东表示接受，不然也不对其产生效力。而章程则不同，章程作为公司宪法，其效力不仅仅及于股东，也包括公司机构、雇员、债权人和未来的股东。设立协议中的组织性条款应为章程所取代，但是对于债法性条款，章程的修改并不能改变设立协议规定的义务，除非设立协议的全体当事人都同意了章程的修改。
另一种观点认为，公司成立后，设立协议已完成使命，让位给公司章程，设立协议在公司成立后自然失效？不存在解除或中止问题，在协议与章程发生冲突时，应以章程为准。这种观点不正确，比如在设立协议中规定了迟延出资的违约责任，但章程中未必有规定，这个时候如果有迟延出资的情形，就应适用
设立协议的约定。设立协议可以解除，但解除设立协议只解除了合同当事人之间的权利义务，并不等于解散公司，因为公司是以章程成立的，设立协议并非其成立要件，即便没有了设立协议，股东的出资责任等问题可以通过章程和公司法予以规定。
三、公司章程的公示效力与第三人的审查义务
公司章程具有公示性，其首要表现就是公司章程必须经工商行政机关登记。公司章程的公示使得与公司交易的第三人在法律上有确定的途径来知悉公司章程的相关内容，从而对即将进行的交易产生合理的预期。但是，这是否意味着公司章程一经公示，与公司交易的第三人就负有对公司章程的审查义务呢？对此，一种观点认为：公司章程一经工商行政管理机关登记，章程规定的事项即得对抗第三人，即此时章程具有对世效力。这种观点隐含着这样一种假设：公司章程一经公布，与公司交易的第三人就被推定知道公司章程的内容并理解其适当的含义，即“推定通知理论”。另一种观点认为：公司章程仅是公司内部的规则，因此它只对公司自身、股东、董事、监事、高级管理人员等公司内部当事人具有效力，对公司以外的第三人则不具有效力，即使章程经工商行政机关登记也是如此。因此，与公司交易的第三人并不负有对公司章程进行审查的义务。
我们认为，以上两种观点都是不全面的。按理而言，公司章程一经公示，第三人均可以以一定途径获知公司章程的相关内容。然而，这种认识仅具有理论或逻辑上的合理性，而不具有实践上或操作上的合理性。在实务中，与公司交易的第三人并不都是可以从工商行政管理机关轻而易举地查询到公司章程的相关内容。即使可以，第三人也要花费一定的时间与费用，这就会产生经济学中所称的“交易成本”，在交易规模较小的情况下，这种“交易成本”会极大地抵销第三人与公司交易所得的利益。因此，抽象地使第三人负有审查公司章程的义务是不合理的。而且，公司章程虽然只能规定公司内部当事人的权利与义务，而不能直接涉及第三人，但是，对公司内部当事人权利与义务的规定却会影响与公司交易的第三人的利益。如果与公司交易的第三人能够事前获知公司章程的相关内容，就会对交易有合理预期，从而降低公司违约的风险。
综上，我们认为，公司章程并不具有普遍的对世效力，在一般情况下，它仅作为公司内部当事人的规则。但是，在某些情形下，给第三人分配对公司章程的审查义务却可以提高交易的公平与效率。在这种情况下，公司章程对第三人就有了一定的对抗效力。根据我国公司法规定，公司为他人提供担保，依据公司章程规定，由公司董事会或股东会、股东大会决议，公司章程对担保总额及单项担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司对外担保是直接涉及第三人利益的事项，而公司法又明确授权公司章程对公司担保事项作出规定，此时章程就成为决定公司对外担保能力的唯一规范。法律的规定是所有的当事人都应当知晓的，它产生当事人知道或应当知道的法律效果。因而，公司对外担保的情况下，第三人就有审查公司章程的义务，从而了解公司董事会、股东会的担保决定以及担保的数额等。如果担保决定的作出以及担保的数额违反了公司章程的规定，则担保无效。此时，第三人就不得以没有审查公司章程为由进行抗辩。
四、追究股东出资义务是依设立协议还是依章程
在公司成立之后，已履行出资义务的当事人经常会提出解散公司、追究股东出资不到位的责任或者取消股东的股东资格等诉讼请求。而提出此种请求究竟应依据设立协议还是公司法或公司章程的规定呢?
解散公司是终止公司法律人格的重大法律行为，是公司存续期间最为重要的法律事项。根据公司法的规定，解散公司的原因可以是公司营业期间届满、股东会决议解散、因公司合并或者分立需要解散以及章程约定的其他解散事由发生等。公司的解散只能基于公司法规定的原因，其中包括公司法所承认的由公司章程所规定的解散事由，而不能根据设立协议的约定。
对股东出资责任的追究是最为常见的诉讼请求，股东的出资责任恰好是公司法至为关注、而设立协议无权另行约定的问题。对于未履行或未完全履行出资义务的行为，公司法规定了未出资股东的出资填补责
任和其他发起人的连带认缴责任。这种责任的追究属于公司对股东的权利，而不属于股东对公司的权利，因此，相应的诉讼当事人应以公司为原告，以未出资的股东为被告。对出资责任的追究是公司法的强制性规定，无论公司本身还是公司的股东都无权改变或放弃，如果公司不予追究，股东应有权代表公司提起诉讼。如果公司放任不履行出资的行为持续，将构成公司法上的违法行为---虚假出资。
对股东资格和股权的认定是更进一步的法律问题，未履行出资义务是否当然丧失或根本就不享有股权，是需要专门研究的复杂问题，但至少有两点可以肯定：其一，在未完全履行出资义务的情况下，股东在其已出资金额范围内享有的股权是不可否定的。其二，在任何情况下，对股权的认定，包括股权的转让和处置都只能根据公司法和公司章程的规定，而不是根据设立协议。
司法实践中，当事人在公司成立之后，以设立协议为据提出诉讼请求，有的请求确认发起人协议无效或请求判令终止或解除设立协议，这都是对设立协议性质和作用的误解。既然设立协议的使命在公司成立后已告完结，因而确认设立协议无效的确认之诉或请求终止或解除设立协议的变更之诉也就无从提起，这样的司法裁决也不会产生确认或改变当事人间实体权利义务关系的任何实际意义。如果当事人的意图在于肯定或否定股东或公司的某种权利义务或责任，通过此种诉讼请求也无法达到目的。
六、法人变更的生效与对抗要件
公司作为一种组织体，其行为能力需要通过法定代表人来实现。无论是对公司还是对交易相对人而
言，何人能够代表公司对外交易意义重大。依照公司法第13条规定，公司设立时，应当在董事长、执行董事或经理中选定一名法定代表人，写入章程并经工商机关登记。选定之人于公司成立之日也就获得了公司的代表权。但是，法定代表人于公司设立之后并非一成不变，基于公司人事调整、股权变动、控制权争夺以及其它不可预见因素都可能导致公司需要变更法定代表人。公司法只规定了法定代表人变更应当办理登记，对于登记的效力却未做规定。这就导致了实践中出现了许多不正确的认识和不规范的操作。甚至包括工商登记机关工作人员在内的很多人都想当然地认为，既然公司法规定变更法定代表人应当登记，那么登记也就应当作为法定代表人变更的生效件。这种认识在理论上是错误的，在实践中更是有害的。 法定代表人是公司唯一的对外代表，公司面对瞬息万变的市场需要及时交易，并且需要由最能代表自己意志的人来完成这些交易。依照公司法规定，法定代表人由公司股东会或董事会选举产生，其权力来源于公司内部权力机构或决策机构的授权。一旦公司基于各种考虑和现实需求依合法程序解聘原法定代表人同时选任新的法定代表人时，原法定代表人的代表权就丧失了合法的权源，而新的法定代表人基于公司权力机关或决策机关的选任即产生了代表权，因此，法定代表人的变更生效于公司的选任程序。一旦新的法定代表人产生，他就有权代表公司对外进行交易。
既然选任程序是法定代表人变更的生效要件，那么公司在工商机关变更登记的效力又是什么呢？我认为，工商机关的变更登记产生对抗效力。公司内部选任程序虽然合法地变更了法定代表人，但是对于第三人而言，尚未变更的工商登记仍然具有公信力，他们基于对登记的信赖而与公司原法定代表人签订的合同有效，公司是不能以代表权变动有效去主张原法定代表人的代表行为无效的。工商登记是法定的公示程序，法定代表人的变动只有经过工商变更登记以后才能对第三人产生对抗效力。这就要求工商登记机关应当及时根据股东会或董事会决议为公司办理变更登记手续，以尽快消除公司代表权公示内容与公司本身意志的错位，维护交易的安全有序。
七、股东出资责任的性质
八、违反出资义务时股东的权利、责任和法律地位
在承诺出资而未出资、未足额出资情形下，股东对公司是否应承担责任呢？承担的是什么责任呢？对此，我国《有限责任公司规范意见》第70条规定：“股东未按本规范的规定缴纳出资的，公司有权向股东追缴。经公司追缴股东仍不履行缴纳义务的，公司可以依诉讼程序，请求人民法院追究股东的违约责任。”该规范认为股东应承担违约责任，但是并没有解释股东承担违约责任的依据。我们知道，违约责任的前提是双方之间存在着体现双方意思自治的协议或约定，向公司履行出资义务是股东之间协议的重要内容，股东相互约定向公司出资，否则的话，不正确履行该义务的股东应向已足额缴纳股款的股东承担违约责任。但是在股东与成立后的公司之间是否存在着这样的约定呢？股东应向公司承担违约责任是否有理论上和逻辑上的依据呢？公司章程是否可以作为依据呢？笔者认为，公司章程的确是公司与股东、董事或监事之间权利、义务和责任的法律依据，公司章程是公司与股东和董事之间的一种契约，任何一方均应根据公司章程享受自己的权利和承担自己的义务，如果一方违反了义务，应承担违约责任，股东违反出资义务的，也应承担违约责任。但是公司章程所涉及的主体是公司、股东及董事，在公司登记成立之前公司是不存在的，即公司章程实质上是没有发生效力的，而股东“承诺出资而未出资、未足额出资”发生在公司成立之前缴纳股款阶段，这时公司还未成立，自然不能适用公司章程，因此，在公司成立之前，不存在以公司为主体与股东订立的契约，股东违反出资义务应向其他履约股东成都拿违约责任，无须向公司承担违约责任。 虽然在公司成立之前，股东不用向公司承担违约责任，但是股东在公司成立之前“承诺出资而未出资”或“未足额出资”的行为确实对成立后的公司产生了影响，造成公司实际收到的财产与公司的注册资本不相符，破坏了公司资产应达到的数量，是对公司财产的间接侵害。而且股东往往具有主观上的过错，其行为符合侵权行为的构成要件，股东应承担侵权责任。
十、股权转让的合同行为与权力的实际移转
一般认为，股权转让合同与股权移转(或股权实际交付)是两种不同性质的法律行为，股权移转需要办理股权变更登记(包括股东名册登记和工商登记)手续，股权变更登记是股权转让合同的履行内容，而非转让合同的生效要件。我国公司法未规定股权转让合同需办理变更登记方始生效，股权转让合同自双方协商一致即成立，如无其他限制规定，股权转让合同自成立起生效。
股权转让合同的生效不同于股权转让的生效。
股权转让合同的生效是指转让方与受让方的合同约定对双方产生法律约束力的问题。一般来说，如无特殊约定，股权转让合同自转让方与受让方签字盖章后生效。 股权转让的生效是指股权何时发生实际转移的问题，也就是受让方何时取得股东身份的问题，即从工商行政部门登记备案时起生效。股权转让合同生效后，还要合同双方的适当履行，股权转让才能实现。股权转让合同无效或不生效，股权转让肯定不生效。
股权转让合同的生效只是确定了转让方与受让方之间的权利和义务，股权的实际转让还有赖于对合同的实际履行。股权的实际转让就是股权的交付，合同生效后，转让方可能依约履行，将股权交付受让方，也可能一方或双方违反合同而拒不交付股权、拒绝接受或拒绝付款，这就是股权的转让合同生效而未实际履行的状态。受让方享有股权交付和违约赔偿的请求权，转让方享有协助履行和违约赔偿的请求权。股权是权利、义务的综合体，对于财产结构和经营效果都不错的公司，股权受让意味着可以获得更多的利益，反之，则意味着要承担更多的风险和责任，特别是股东出资不到位和/或公司资不抵债时。
股权转让合同的履行，转让方的主要义务是向受让方移交股权，具体体现为将股权转让的事实及请求公司办理变更登记手续的意思正式以书面方式通知公司的行为。转让方与受让方权利的交接点是从该通知行为完成之时起。公司股东名册变更登记前，受让股份的新股东对其股权的处分权受到一定的限制，新股东对外宣称其为公司股东，则应以公司向其换发的股票或出资证明或者股东名册的登记为其证据。而受让方的主要义务则是按照约定向转让方支付转让款。
新《公司法》第33条 有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项： (一)股东的姓名或者名称及住所; (二)股东的出资额;法律顾问 (三)出资证明书编号。
记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。
公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。
新《公司法》第140条 记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让。记名股票的转让，由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。股东大会召开前三十日内或者公司决定分配股利的基准日前五日内，不得进行前款规定的股东名册的变更登记。
11、被冻结的股权是否享有股东大会的召集权、投票权、新股认购权
股东基于出资享有股权，股权是一个集合了多种权力的权利束，由自益权和共益权构成。当股东的股权因权属纠纷而被法院冻结时，股东是否丧失所有的股权权能呢？
股权的冻结主要是限制股东从公司获取收益以及处分股权，从而防止股权收益的不当流失，以达到
财产保全的目的，因此，股权冻结的效力主要及于收取股息或红利以及股权处分(转让或设定质押)权。而股权冻结并没有否定股东资格，也没有必要限制股东对于共益权的行使股东基于股东身份可以正常行使共益权。
因此，作为共益权的临时股东大会召集权、投票权、参加权、选举和被选举权、知情权、股东代表诉讼权等均不会因股权被冻结而不能行使，并且自益权中的新股认购权也不属于被冻结的范围，同时，股东认购新股而新取得的股权不在冻结的范围内。
十二、善意取得制度，是指无权处分他人财产的人将其占有的财产以所有权的转移为目的转让给第
三人，如第三人在受让该财产时主观上系出于善意，第三人仍可依法取得该财产的所有权，该财产的实际所有权人无权以其对该财产享有所有权为由要求第三人返还，而仅能向转让人要求赔偿的一项制度。《物权法》第一百零六条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人善意取得该不动产或者动产的所有权，包括：受让人善意受让该不动产或者动产时是善意的、以合理价格转让、转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。善意取得的必须同时具备以下条件：第一，受让人需是善意的，不知出让人是无权处分人。第二，受让人支付了合理的价款。第三，转让的财产应该登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
善意取得制度是在动产占有的基础上发展起来的，其原本仅仅适用于动产物权的取得，但随着市场经
济的发展，社会财富表现形式呈现出多样化的特征，善意取得制度的适用范围逐渐扩大到不动产物权以及其他物权取得的范畴。股权作为现代社会财富的重要表现形式和载体，股权转让成为社会财富流转的普遍现象，而股权转让过程中股权的取得是否适用善意取得制度，我国《公司法》未对此问题作出明确规定。 各国对于股权善意取得的立法例，善意取得制度的分类有所不同。日本和韩国《公司法》规定的股权善意取得制度仅仅适用于具有法律效力的股票。《美国统一商法典》则拓展善意取得制度的适用范围。由于我国《公司法》对有限公司股权的转让是否适用善意取得制度未作出明确规定，因此关于有限公司股权是否适用善意取得制度是众说纷纭、各执己见，一般在实践中常有以下两种不同的观点：
一是有限责任公司股权不适用善意取得制度。其理由是第一，登记作为股权的公示方式，股权一经登记后对外即具有公信力，在此情形下，不会发生第三人误以为登记人以外的其他人为股权持有人。只要建立健全公司登记制度，即可杜绝无股权或无股权处分权的人处分他人股权的情况发生。第二，由于有限责任公司股权的出资证明书不能流通，所以股权交易不能即时完成。同时由于人合性因素，有限责任公司的股权转让受到限制，在向股权以外的人转让股权时，需要完成其他股东同意和优先购买的程序，这样无处分权人的处分行为不易获得足以令第三人信赖的权利外观。
二是善意取得制度适用于有限公司的股权。其理由是无论是哪一类型的公司，其股权转让均是当前社会经济交往过程中发生的普遍现象。由于股权转让现实的多样性，不可避免地会发生善意第三人受让无股权或无权处分股权的人出让的股权的现象，因此，为维护股权交易的效率与安全，善意取得制度的普遍适用应成为必要。
关于有限公司股权是否适用善意取得制度，笔者同意上述第二种观点，即善意取得制度适用于有限公司的股权转让，理由如下：
1、很难说被无权处分股权的所有人会不知情。《公司法》第七十二条规定：“股东（有限公司）向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意；股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。” 根据上面的法律条文容易看出股权转让给股东以外的人的过程是有限制的，即需要征求其他股东的同意。即使股权被无权处分，股权拥有人也有足够的时间和空间了解到股权无权处分的相关事宜，除非他采取默认的态度。因此，从法理角度出发应当认定受让人可以善意取得，以此来保护善意受让人的权益。
2、股权具有财产属性。一般认为，只有财产性的权利才可以适用善意取得，非财产性的权利如人身权等不适用善意取得。有限公司的股权包含多种权利，其中包括股息和红利分配请求权、剩余财产分配请求权等财产性权利，同时也包括查阅权、表决权等非财产性的权利。作为典型的营利性法人，股东享有的股权中的财产性权利与非财产性权利是相辅相成、融为一体的，但非财产性权利往往是实现财产性权利的手段，财产性权力往往是非财产性权利存在和行使的目的。从这一角度来说，财产属性既是有限公司股权属性的主要方面，也是适用善意取得制度的基础。
3、从股权登记的公信力出发。根据我国公司法的有关规定，有限责任公司中股权的公示方式主要是四类：出资证明书、股东名册、公司章程和工商登记。善意取得是对善意第三人信赖利益的保护。我国《公司法》第33条规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”我国《公司登记管理条例》第9条规定：“公司的登记事项包括：（一）名称；?（九）有限公司股东或股份有限公司发起人姓名或者名称，以及认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式。”在我国，公司的工商登记既是一项重要的行政管理制度，同时也是公司对外取得公信力的重要方式。公司的有关事项一经工商登记，即取得登记公信力。所谓登记公信力是指“登记自向社会公开宣告之时起，即使有瑕疵，也具有推定为合法有效而受到社会尊重与信赖的法律效力。”股东的姓名、出资情况一旦经过工商登记，即产生对外公示的效力，该股东即具有了享有公司股权的权利外观，即使其实际上存在仅为名义股东而非实际股东或其登记出资情况如出资额、出资日期、出资方式等与实际出资情况并不相符的瑕疵，对善意第三人来说，工商登记的记载也被推定是真实的，善意第三人对该工商登记享有了信赖利益，而这种信赖利益是需要保护的，也构成了有限公司股权转让适用善意取得制度的基础之一。
4、从市场经济的效率来思考。善意取得制度本质上是为维护市场交易的效率和公平而来。在现代市场经济条件下，股权转让司空见惯，市场对股权转让的效率有着越来越高的要求。一律允许股权的实际权利人以转让人不具有处分权为由要求受让人返还股权，恢复原状，一方面将迫使受让人在进行股权交易之前花大力气去核实转让人是否为股权的实际所有人，这既增加了受让人的负担，也不利于受让人抓住稍纵即逝的投资机会，不具有现实可行性，有违市场效率的要求；另一方面还会给股权转让带来很大的不确定性，增加受让人的交易风险，不利于股权交易市场的发展。
股权一旦转让，受让人即可基于其享有公司股权的事实参与公司的经营管理，对公司的经营决策提出自己的意见和建议。一旦善意第三人因转让人为无处分权人的缘故丧失股东地位，一方面其参与或决定的公司经营决策可能遭到废止，对公司经营的稳定性和连续性产生影响，不利于对其他股东利益的保护；另一方面，即使善意第三人因此退出公司的经营，但其因行使参与公司经营管理的权利而给公司造成的影响也很难恢复到原来状态。因此，股权适用善意取得是维护公司正常经营秩序的需要。
综上所述，股权的善意取得制度是将善意的第三人优先于真正的权利人加以保护，其根本目的在于维护主体与主体之间权利义务关系得以维持的基本秩序，即基于一种特定主体权利外观的信赖，当这种权利外观通过具有公信力的国家工商登记的方式公示出来时，第三人对于这种权利的信赖就必须得到保护。笔者认为善意取得制度应适用于有限公司的股权转让，即有限公司股权被无权处分后受让人可以善意取得该股权。当然，按照我国民法和物权法规定的善意取得条件，股权善意取得的要件分为主观要件和客观要件，主观要件是指善意且无过错；客观要件包括转让人无处分权、受让人有偿取得股权、且对股权达到控制的程度。
13、股东对转让的股权是否可以部分行使优先购买权 优先权部分行使是指，有限责任公司股份向第三人转让时，其他股东可以就转让股份得一部分行使优先购买权，而不是必须购买全部股份。股东能否部分行使优先购买权？
公司实践中，有的股东出于控股或者无力购买全部转让股权等方面的原因，仅主张行使部分的优先购买权，在同等条件下购买转让股权的一部分，而转让方和受让方则认为优先购买权不能部分行使，要求优先购买权人要么放弃部分优先购买权，要么优先购买全部股权。由此产生纠纷。
笔者认为，部分优先购买权原则上不应得到支持，但转让人和受让人均同意其他股东部分行使购买权的，属当事人意思自治，自应允许，法律不应干预。公司法规定同等条件是一种法定条件，其中价格和数量均为重要条件，数量条件在行使优先购买权的情形下具有重要意义。公司法规定优先购买权的目的主要在于维护公司人合性和原有股东既得利益，维护老股东的控制权，不能理解为维护行使优先购买权的个别股东的控制权。股权可部分转让，但不意味优先购买权的部分行使，优先购买权行使的前提是在同等条件下，与股权转让意义不同。优先购买权顺位在先，也只能在同等条件的前提下，并不绝对高于非股东的利益。优先购买权对转让股东的转让行为进行限制，但不能损害转让股东相对自由的转让权利，更不能损害受让方的合法权益，对于部分优先购买权的行使，仅有一方同意则可能损害另一方利益，因此，应当在转让方和受让方均同意的情况下方可允许优先购买权的部分行使。 有限责任公司兼具人合和资合的双重特点，在注重股权自由转让的同时，还要保持股东之间的信赖与合作关系。所以新公司法在第七十二条第三款中规定了股东的优先购买权：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。” 规定中只是笼统地说了股东享有优先购买权，但并没有明确对于部分股权能否行使优先购买权，理论界对此问题争执激烈。
认为其他股东能对部分股权行使优先购买权的理由是：1、法律没有明文禁止。《公司法》中只规定了股东享有优先购买权，没有关于股东部分行使优先购买权的禁止性规定，所有股东可以对部分股权行使优先购买权；2、立法本意如此。《公司法》规定股东享有优先购买权的本意是为了保证原有股东能通过行使优先购买权来取得对公司的控制权，以维护既得利益和公司的稳定；3、具有可行性。有限责任公司的股权是可分物，能够分割和部分转让。 认为其他股东不能对部分股权行使优先购买权的理由是：1、《公司法》是具有公法性的私法，为了维护社会经济秩序以及促进社会主义市场经济的发展，法虽未明令禁止，但不代表着即可自由转让。2、《公司法》规定其他股东的优先购买权，不仅是为了保护其他股东的合法权益，也同样考虑了转让股权的股东的利益，即其他股东必须在同等条件下才享有优先购买权；3、实践中，有些人之所以愿意受让股权就是为了取得公司的控制权。特定比例的股权已兼具了公司控制权的性质。此时的股权已具有不可分性。若其他股东只愿购买部分股权，不愿收购剩余股权，第三人也因无法达到取得公司控制权的目的而拒绝受让剩余股权，股权转让将无法继续进行，影响到公司的稳定和发展。
综合以上观点，根据公司法第七十二条第四款 “公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”，本人认为公司可在章程中规定股东可否对部分股权行使优先购买权，如若没有规定则应具体问题具体分析。要说明的是：首先，优先购买权的规定对于其他股东来说仅是为了保护其交易机会，并非为了使其获得交易的优惠；对于转让股权的股东来说，仅是对其交易对象进行了一定的限制，并非要减损欲转让的股权的价值。其次，转让出资是股东的权利，在符合法律规定的条件下，股东有权决定一次转让全部股权或转让部分股权。最后，公司法规定其他股东必须在“同等条件”这个前提下才享有优先购买权。所以如果转让股权的股东同意部分转让股权，那么其他股东可以在同等条件下对部分股权行使优先购买权；如果转让股权的股东只同意转让全部股权，其他股东则只能对转让的全部股权行使优先购买权。若第三人想受让全部股权，其他股东仍旧只愿购买部分股权，那么二者的购买条件并不等同，其他股东自然不能主张在同等条件下的优先购买权。
14、股权证明文件相互冲突时的效力认定
有限责任公司的股权全书是通过出资证明书、股东名册和工商注册登记文件三种形式表现的。上述文件对股东身份的记载应该是相同的，但实践中经常出现冲突。如股权转让后，股东名册中已作记载但尚未办理工商变更登记，或已变更工商登记但股东名册未作变动或出资证明书没有重新签发等。那么，究竟是以出资证明书、股东名册还是以工商变更登记文件作为认定股东身份的依据呢？
有限责任公司的股权权属是通过出资证明书、股东名册和工商注册登记文件三种形式表现的。
上述文件对股东身份的记载应当是一致的，但实践中经常出现冲突。此时，应以出资证明书、股东名册以及工商注册登记文件中的哪一种作为认定股东身份的依据呢?
根据新公司法第33条第2、3款的规定：记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。由此可知，股东名册是公司内部对股权予以确认的依据，对公司和股东具有直接的效力;但是外部第三人对公司股东的识别和确认依据应当是工商登记文件，因此，当上述三种文件出现冲突时，不涉及第三人的，以股东名册为准，涉及第三人的，以工商登记为准。
内容提要］有限责任公司股东向股东以外的人转让股权，经股东同意转让后，其他股东对该转让的股权能
否部分行使优先购买权？修订前后的《公司法》均没有规定。笔者以私法自治原则为切入点探讨该问题，力求与广大同仁共同交流。
［关键词］股权 优先购买权 同等条件 私法自治原则
优先购买权是有限责任公司股东享有的法定权利。修订后的《公司法》第72条在规定股东优先购买权的基础上，又明确了两个以上股东均主张行使优先购买权时的处理原则，同时，授权公司章程可对股权转让事项另作规定。但是，在股东向非股东转让股权时，其他股东对转让的股权能否部分行使优先购买权？修订后的《公司法》仍未明确规定。笔者认为，股东不能部分行使优先购买权，但公司章程有明确规定的除外。 一．争议
就股东对转让的股权是否可以部分行使优先购买权问题，理论上有两种截然相反的观点。 持肯定主张的主要理由有①：
首先，从法律规定看，公司法规定了股东的优先购买权，但并未禁止股东部分行使优先购买权的情况。一般而言，法无禁止，便为可行。
其次，从立法本意来看，公司法之所以规定股东（下称老股东）享有优先购买权，目的就是为了保证老股东可以通过优先购买权的行使，实现对公司的控制权，维护其既得利益。提供这种保护的立法依据：一是根据有限公司兼具资合与人合的性质。其人合的性质要求公司股东之间具有很强的合作性。当股东向股东以外的人转让股权时，在新老股东之间能否建立起良好的合作关系，将对老股东的利益产生重大影响。为维持公司的人合性，立法赋予老股东优先购买权，以便其选择是否接受新股东的合作。二是对老股东对公司贡献的承认，是保护老股东在公司既得利益的需要。公司是老股东经营发展的，当股东发生变化时，应当优先考虑对老股东既得利益的维护，其中便包括公司的控制权利。其实，如果法律不是将老股东对公司的控制权列入优先考虑范围，根本就不会赋予其优先购买权。对公司的控制权既包括对原有控制权的维护，也包括对新控制权的优先取得。当部分行使优先购买权就可以取得对公司的控制权，或足以维护其既得利益时，老股东没有必要收购全部转让的股权。对部分行使优先购买权的承认，应当包括在立法本意之中。
再次，有限责任公司的股权是可分物，法律允许对其分割、部分转让。出让的股东可以出让部分股权，受让的股东也可以受让部分股权，优先购买权当然也就可以部分行使。在实践中，确实存在股权受让方为取得公司的控制权才同意受让股权的情况。这时，股权转让的标的物已经变为随特定比例股权而存在的公司控制权，从这个意义上讲，标的物具有不可分的性质。但是，如前所述，在公司控制权方面，法律是优先保护老股东利益的。优先购买权的行使顺位在先，其地位要高于为取得公司控制权的非股东受让方的利益。所以，老股东对优先购买权是全部行使还是部分行使，完全可以自行选择，不应受制于受让方取得公司控制权的利益。对老股东的优先购买权而言，转让的股权仍然是可分物。 持否定主张的主要理由有：
首先②，在公司法实践中，会出现股权受让方为取得公司控制权才同意受让股权的情况，这时，股权转让的标的物已经变为随特定比例股权而存在的公司控制权。从这个意义上讲，标的物具有不可分的性质。 其次③，当老股东部分行使优先购买权而使原定受让方因无法取得公司控制权拒绝受让剩余股权时，
出让的股东有无权利要求部分行使优先购买权的老股东受让剩余股权，即老股东有无剩余股权强制收购义务。如果转让股权的股东无权要求该老股东受让剩余股权，则当由于老股东主张部分行使优先购买权而使股权转让无法进行时，如果拟转让股权的股东坚持退出公司，就可能面临解散公司进行清算，因此而使公司陷入僵局，不利于社会秩序的稳定。
再次④，行使优先购买权的股东如果只购买部分股权而导致第三人不愿意购买，则转让方可以拒绝其优先购买权。因为，这违反了公司中有关“同等条件下优先购买”的规定。 二．辩驳
公司法本属于私法，但与民法大不相同，即其中大半为强制性规定。例如，关于公司的种类、各类公司的设立程序（包括订立章程、登记）和组织，都有严格的规定。对于公司来讲，公司章程是公司自治性质的根本规则，是维护公司利益、公司股东利益、债权人利益的自治机制，是公司、公司股东、特别是公司大股东和公司高级管理人员的行为规则。公司法与公司章程的有机结合，是规范公司组织和活动的重要保障。
公司法关于公司章程记载事项的规定，依据其效力不同，可分为绝对必要记载事项、相对必要记载事项、任意记载事项。公司法有关公司章程绝对必要记载事项的规定属于强制性规范。从法理角度讲，若不记载或者记载违法，则章程无效。而章程无效的法律后果之一就是公司设立无效。⑤公司法授权公司章程记载的事项属于相对必要记载事项。就其性质而言，公司法有关相对必要记载事项的法律规范，属于授权性法律规范。这些事项记载与否，都不影响公司章程的效力。事项一旦记载于公司章程，只要其没有违反法律、行政法规的强制性规定,就要产生约束力。当然，没有记载于公司章程的事项不生效。⑥ 首先，《公司法》修订前，股东不能部分行使优先购买权。
修订前的《公司法》第35条第3款“经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权”规定了股东的优先购买权，该优先购买权的行使需满足两个要件：一是优先购买权的标的是经股东同意转让的出资，二是优先购买权的条件是同等条件。
“经股东同意转让的出资”这一要件在该条第2款已明确规定。就股东同意事项，该款规定了表决同意原则及推定同意原则；就股东转让的出资事项，该条第1款规定了由转让出资的股东决定是部分转让还是全部转让。笔者认为，转让出资的股东当然有权决定其拟转让的出资是否可以分割转让。如果转让出资的股东决定其拟转让的出资可以分割转让，在满足其他条件下，享有优先购买权的股东当然可以部分行使优先购买权；同理，如果转让出资的股东决定其拟转让的出资不能分割转让时，享有优先购买权的股东也就不能部分行使优先购买权。简单说，股东部分行使优先购买权的前提条件是转让出资的股东同意分割转让其拟转让的出资。
“在同等条件下” 这一要件作何理解？修订前的《公司法》第22条规定“有限责任公司章程应当载明下列事项：（七）股东转让出资的条件”。该“股东转让出资的条件”与“在同等条件下”同为条件，前者是就转让出资（内部转让、外部转让）事项由公司章程规定，后者仅是外部转让时，股东行使优先购买权的条件。笔者认为，前者涵盖后者。“在同等条件下”的条件应当是公司章程绝对必要记载事项。 修订前的《公司法》第22条和第35条全面界定了股东的优先购买权。即便公司章程没有明确规定股东能否部分行使优先购买权，我们也不能基于公司法的其他理论推定股东可以行使部分优先购买权。理由：
从法律规范的性质的角度分析，修订前的《公司法》第22条是公司章程的绝对必要记载事项，是强制性规范。对于强制性规范应当严格遵从，不得违反，如违反将产生无效的后果。前述持肯定主张的立论基础“法无禁止，便为可行”、“ 有限公司兼具资合与人合的性质”、“ 有限责任公司的股权是可分物，法律允许对其分割、部分转让”等既不是有限责任公司章程应当载明的“股东转让出资的条件”，也不是股东行使优先购买权时的“同等条件”， 是与强制性规范不相容的，因此“股东可以部分行使优先购买权”这一结论值得商榷。根据修订前的《公司法》第22条这一强制性规范，笔者认为，在公司章程没有明确规定股东可以部分行使优先购买权的情况下，股东不能部分行使优先购买权。
其次，《公司法》修订后，除非公司章程明确规定，否则，股东也不能部分行使优先购买权。 就股东能否部分行使优先购买权问题，尽管理论界争执激烈，但是修订后的《公司法》仍然没有作出反应。我们发现，修订后的《公司法》缩减了公司章程绝对必要记载事项，其中包括有限责任公司章程应当载明“股东转让出资的条件”事项的删除。
修订后的《公司法》第72条第3款“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”第4款“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”从性质上讲，该款是授权性法律规范。“股权转让事项”已成为公司章程的相对必要记载事项，股权转让事项当然包含股东能否部分行使优先购买权。也就是说，公司章程有权规定股东能否部分行使优先购买权。
从修订前的公司章程应当载明“股东转让出资的条件”事项（绝对必要记载事项，强制性规范），到修订后的公司章程对股权转让可以另有规定（相对必要记载事项，授权性规范）的变化，能否认为修订后的《公司法》明确股东可以行使优先购买权呢？笔者认为，股东不能部分行使优先购买权，但公司章程有明确规定的除外。理由：其一，这次修订公司法的重要精神之一就是，按照私法自治的原则，把公司法的一些强制性规范修改为授权性规范或任意性规范，减少法律强制性干预，增强公司章程的法律效力，赋予公司团体更多的意思自治。⑦在公司章程有明确规定的情况下，应当尊重其规定。其二，公司章程是公司内部契约，是当事人就公司重大事项的预想，根据实际情况通过多轮反复协商达成的实现其利益最大化的妥协。既然公司法已授权公司章程规定股权转让事项，在公司章程没有规定的情况下，应当按法定或章定程序对该事项进行表决，而不是想当然认为或强行推定股东可以部分行使优先购买权。
再次，2003年最高人民法院公布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）征求意见稿》（下称《公司法司法解释意见稿》）详细规定了股权转让事项，其中第27条规定“有限责任公司股东主张优先购买部分股权，导致非股东因份额减少而放弃购买的，拟转让股权的股东可以要求主张优先购买权的股东受让全部拟转让股权，其拒绝受让全部股权的，视为放弃优先购买权。”虽然该条规定了股东可以部分行使优先购买权，但是，《公司法司法解释意见稿》的法律依据是修订前的《公司法》，而修订前的《公司法》强制性规范过多，虽为私法，却带有浓厚的公法色彩。《公司法司法解释意见稿》不可能背离依据，其体现的基本精神仍然是限制公司自由，加强对公司的管制。
修订后的《公司法》并未接受《公司法司法解释意见稿》关于股东可以部分行使优先购买权的规定，相反，其授权公司章程规定股权转让事项。显然修订后的《公司法》从根本上确认了“私法自治原则”在公司章程中的法律地位。基于这一价值判断，在不违反法律、行政法规强制性规定的前提下，公司章程已
成为各股东有效保护、稳固股东合法权益及身份的权利大宪章。如果置公司章程明确规定而不顾、置《公司法》授权公司章程规定的事项而不顾，盲目认为股东可以部分行使优先购买权，势必减损公司章程的法律效力，与《公司法》修订的精神不符。 三．结论
根据私法自治原则，结合《公司法》的规定，笔者认为：
1.在公司章程明确规定了股东可以或不可以部分行使优先购买权情况下，我们应当尊重公司章程的规定；
2.在公司章程没有明确规定股东可以部分行使优先购买权情况下，因该内容属于公司自治的范畴，公司应当按照法定或章程规定的程序召开股东会（必要时，人民法院或仲裁机构可以责令公司在规定时间内按照法定或章程规定的程序召开股东会）对该事项进行表决，根据表决结果确定股东能否部分行使优先购买权。
3.如果公司章程没有明确规定股东可以部分行使优先购买权，而想当然认为或强行推定股东可以部分行使优先购买权。该行为是与私法自治原则相悖的，也不利于保护公司股东的合法权益。 四．建议
最高人民法院正在制订的《公司法》司法解释应当明确：
1.公司章程明确规定股东可以或不可以部分行使优先购买权的，从其规定。
2.在公司章程对部分行使优先购买权没有规定或规定不明时，股东要求部分行使优先购买权的，公司应当按《公司法》或公司章程规定的程序召开股东会表决。公司不召开股东会的，要求部分行使优先购买权的股东可以提起诉讼，请求人民法院责令公司召开股东会表决。
十三、部分优先购买权原则上不应得到支持，但转让人和受让人均同意其他股东部分行使购买权的，属当事人意思自治，自应允许，法律不应干预。公司法规定同等条件是一种法定条件，其中价格和数量均为重要条件，数量条件在行使优先购买权的情形下具有重要意义。公司法规定优先购买权的目的主要在于维护公司人合性和原有股东既得利益，维护老股东的控制权，不能理解为维护行使优先购买权的个别股东的控制权。股权可部分转让，但不意味优先购买权的部分行使，优先购买权行使的前提是在同等条件下，与股权转让意义不同。优先购买权顺位在先，也只能在同等条件的前提下，并不绝对高于非股东的利益。优先购买权对转让股东的转让行为进行限制，但不能损害转让股东相对自由的转让权利，更不能损害受让方的合法权益，对于部分优先购买权的行使，仅有一方同意则可能损害另一方利益，因此，应当在转让方和受让方均同意的情况下方可允许优先购买权的部分行使。
有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权时，其他股东能否对部分股权行使优先购买权？
1、 一个名叫萨洛蒙的店主把他个人拥有的一家鞋店卖给了由他本人以及其妻子、女儿和四个儿子组成的公司，卖价为3万英镑。其中萨洛蒙本人认购了19994英镑的股份，其他人每人仅认购了1英镑的股份。另1万英镑，作为担保公司债券卖给了萨洛蒙。后来该公司
因故歇业，而资产只剩下6000英镑，但公司欠债除萨洛蒙本人的1万英镑外，另有7000英镑。其他债权人认为萨洛蒙与其公司实际上是同一人，其公司不可能欠他的债，公司剩余财产应用来向他们清偿债务。
但法院最后判决，公司一经成立，即成为与萨洛蒙独立的法人。虽然萨洛蒙实际上是公司的所有者，几乎是唯一的股东，但也只能以其近2万英镑的股份出资对公司债务负责，同时，萨洛蒙也是公司担保债券的债权人，他有权比其他无担保的债权人有限得到清偿。结果，萨洛蒙得到了公司所剩6000英镑的财产，而其他债权人则分文未得。
[问题]如何理解公司的法律特征和本案所体现的法律原则？
答：公司具有独立的法人地位，独立承担财产责任。案例中该公司一经正式注册，就成为一个区别于萨洛蒙的法律上的人，拥有自己独立的权利和义务，以其独立的财产承担责任。本案中，萨洛蒙既是公司的唯一股东，也是公司的享有担保债权的债权人，具有双重身份。因此，他有权获得优先清偿。公司与其股东在人格上完全分离是不容置疑的。
2、上海华龙电器公司（简称上海公司）诉珠海南方贸易公司（简称珠海公司）货款纠纷一案，经法院判决，珠海公司应向上海公司立即支付货款2600万元，但珠海公司无力执行法院判决。上海公司经查询了解到珠海公司曾投资澳门，与澳门另两家公司三方合资设立了一家珠澳国际电器有限公司，并在其中投资600万美元，拥有40%的股权。珠澳公司成立后，基本上没有开展经营活动，其名下也没有多少货币资金和其他有形资产。但该公司在上海投资与当地的金龙城建公司合资设立了中外合资东方房地产开发有限公司，该公司投入1000万美元，拥有股权30%。东方房地产公司是一个项目公司，其唯一的经营项目是开发建设一个名为\东方大厦\的高档写字楼。
当上海公司知悉该写字楼已基本完工并正在热销，其整个写字楼的市场价值在数亿元时，便立即申请法院对该楼尚未出售的、价值约3000万元的楼层进行查封并强制执行用于珠海公司对上海公司的货款支付。法院根据上海公司的请求予以查封，并准备强制执行前述的判决。
[问题]1、上海公司是否有权对东方公司的写字楼提出权利要求？ 2、本案的判决应如何执行？
答（1）上海公司无权对东方公司的写字楼提出权利要求。
案例中，和上海公司有货款纠纷的是珠海公司，而非珠海公司作为股东的东方公司。珠海公司一旦出资给东方公司就是转移所有权的行为，出资所形成的资本就是属于东方公司本身所有了，珠海公司和东方公司分别为独立民事主体，珠海公司在将财产投资于公司之后就不再对这些财产享有任何直接的支配权，而只能作为股东享有股权。东方公司的财产直接支配权只能由公司自身享有。因此不能要求东方公司来承担珠海公司的债务。
答（2）把珠海公司所持它公司的股份进行转让，并取得它公司其他股东的同意，并且如果他们愿意购买还享有优先购买权。把股票转让所得资金连同珠海公司剩余的财产来执行判决，至于不足的部分则不再进行清偿。
3、正大有限责任公司是光明百货商店和万利有限责任公司的债权人。光明百货商店由甲、乙、丙三人合伙组成,每人出资30万元,共有资本90万元。1997年12月初,正大公司曾向光明百货商店发运一批针织服装,价款总计30万元人龘民币。付款期限届满时,光明百货商店没有按约付款。经正大公司多方调查,才知道该店由于经营不善,已经拖欠了多笔大额债务。而合伙人甲因商店负债累累,不告而别。乙、丙也不得不宣告企业解散。
在清算过程中发现,百货商店已经严重资不抵债,其尚有资产60万元,所欠债务已经达到
150万元,其中包括欠正大公司的30万元货款。乙、丙声称他们将以企业的全部剩余财产清偿债务,超过部分的债务不再清偿。正大公司因此与之发生纠纷。正大公司的另一债务人是万利公司。该公司由通宝贸易公司等5家企业共同发起成立,注册资本为500万元人龘民币,每方各出资100万元,开业不久,在激烈的竞争中,万利公司因经营不善于1998年7月宣告破产。该公司破产时尚有资产600万元,所欠债务为750万元,其中包括欠正大公司150万元。正大公司分别将这两家企业诉至法院,要求清偿全部债务。
[问题]光明百货商店和万利有限公司各应承担何种责任？
答：光明公司应承担无限责任，即股东于公司承担连带责任。因为在案例中成立的是合伙企业. 万利公司应承担有限责任，股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部独立法人财产对公司债务承担责任的企业法人。
4、甲乙丙丁戊等5人，分别出资2万元、6万元、10万元、6万元、10万元，组成“兴业有限责任公司”，经营食品零售业务，但该公司未依法定程序向工商行政管理机关申请注册登记，擅自开始营业，历经半年。适逢食品行业经济不景气，该公司经营不善，拖欠巨额债务。其中由甲与乙以“兴业有限责任公司”的名义与已签订购买原料合同，欠已18万元。
[问题] （1）“兴业有限责任公司”是否有效成立？
答：根据我国公司法有关公司领取《企业法人营业执照》之日为公司成立日之规定，兴业有限责任公司没有依法向工商登记部门申请注册，因此不能成立。
（2）债权人已是否可以向“兴业有限责任公司”求偿或向甲乙丙丁戊等人求偿？
答：债权人不可以向“兴业有限责任公司”求偿，因为该公司尚未成立，但债权人可以向甲乙丙丁戊中任何一人求偿。
（3）工商行政管理机关是否可以对“兴业有限责任公司”和甲乙丙丁戊等人予以制裁？
答：可以，根据《公司法》第二百二十四条之规定未依法登记为有限责任公司或股份有限公司，而冒用有限责任公司或股份有限公司名义的，责任改正或者予以取缔，并可以处一万以上十万以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
5、甲乙丙丁戊等5人，准备成立“达有纺织股份有限公司”，生产纺织品，销往国内外，其资本总额为50万元，每股10元，共计5万股，由甲乙丙丁戊分别认购股份2000股、8000股、11000股、13000股、16000股等，并成立筹备处，向庚租租赁房屋一间，每月房租人龘民币1万元，作为办公之用。嗣后，发起人甲因车祸死亡，致使该“达有纺织股份有限公司”的筹备工作停顿。
[问题]
（1）假设筹备过程中，乙以“达有纺织股份有限公司”的名义与己订立购买纺织机器一部的合同，该合同是否有效？
答：该合同无效。
（2）筹备处的开销费用1万元及欠庚房租1万元，应由何人承担？
答：筹备处的开销费用和欠庚的房租由甲乙丙丁戊五人按股权比例承担。他们之间承担连带责任。
（3）己和庚是否可以对“达有纺织股份有限公司”提起诉讼？
答：不可以对“达有纺织股份有限公司”提起诉讼。因为该公司并未成立，缺乏主体资格，因此只能对甲乙丙丁戊五人提起诉讼。
6、甲乙丙丁等4人投资设立“同泰有限责任公司”，依章程规定，该公司的法定地址在某省A市×××路广贸大厦，公司经营“运动器材的批发和零售”。嗣后因业务发展的需要，
经公司全体股东的同意，在该市××路设立“同泰有限责任公司”门市部，由己担任经理，并由该公司会计庚兼管门市部会计及财政。此后不久，“同泰有限责任公司”在B市设立分公司，由辛担任经理全权处理该地区的业务，半年后，因业务低迷，迁移至C市继续经营。1年后，该公司又于D市设立“同泰有限责任公司”D市分公司，由戊担任经理。随后不久“同泰有限责任公司”又在美国洛杉矶设立分公司。
[问题] （1）“同泰有限责任公司”在A市××路设立的门市部，是否应办理分公司的登记？ 答：根据《公司法》及《公司登记管理条例》，设立门市部，应办理分公司登记。 （2）“同泰有限责任公司”在B市设立分公司，其名称应如何称之较妥？应否办理分公司登记？若该分公司下设门市部营业处，是否须再办理分公司登记？该分公司迁移至C市时，是否应办理登记？
答：分公司的名称应当冠以“同泰有限责任公司”名称，缀以“分公司”字样；并标明该分支机构的行业和所在地行政区划名称或者地名，但其行业与其所从属的公司一致的，可以从略。并应办理分公司登记。如该分公司下设门市部营业处，仍应办理分公司登记。该分公司迁移至C市时需办理变更登记。
（3）“同泰有限责任公司”在B市分公司的经理辛，为发展业务，是否可接受“华威有限责任公司”所提供的不动产，作为购买货物人龘民币5万元货款的担保，以“同泰有限责任公司”B市分公司的名义设定抵押权？
答：分公司不可以以自己的名义对外提供担保，但公司以书面形式授权的除外。
（4）“同泰有限责任公司”D市分公司未经办妥分公司登记，其经理戊，因该分公司业务需要，向赵某进货一批，货款1万元，约定两个月后付款。如果付款期限届至时分公司未有清偿，赵某是否可向甲乙丙丁等股东及戊请求清偿？
答：如付款期限届至时分公司未清偿，赵某可以向戊请求清偿也可以向“同泰责任有限公司”求偿。
（5）“同泰有限责任公司”在美国洛杉矶设立分公司，是否需向我国政府办理登记？
答：应向我国政府办理登记。
7、“大方有限责任公司”与“太方有限责任公司”先后均经某市工商行政管理机关办理设立登记。“大方有限责任公司”登记在前，其公司章程所定的营业项目为“食品加工业的生产及买卖“； “太方有限责任公司”登记在后，其公司章程所定的营业项目为“面包业的生产及买卖”。 “大方有限责任公司”以“太方有限责任公司”使用与其类似的名称，使人混同误认为由，请求“太方有限责任公司”不得使用类似的名称“太方”，但“太方有限责任公司”置之不理，引起纠纷。
[问题] （1）“大方有限责任公司”与“太方有限责任公司”，二者的名称是否类似？ 答：“大方”与“太方”构成类似。是否类似，应以一般客观的交易上是否易使人混淆误认为标准。 （2）“大方有限责任公司”是否可直接向该市工商行政管理机关申请撤销“太方有限责任公司”的设立登记？
答：“大方有限责任公司”可以向该市工商行政管理机关申请做出裁决。
（3）“大方有限责任公司”是否可向“太方有限责任公司”请求损害赔偿？
答：若“太方有限责任公司”其字号的使用对“大方有限责任公司”造成损失，则可以要求“太方”损害赔偿。
8、例.2001年3月，原告王先生与其他四家单位和两个自然人共同投资设立了一家有限责任公司，王先生占有的出资比例为7.25% 。 2002年1月，王先生离开中国赴澳大利亚留 学。在同年8月26日王先生向公司正式提出辞职申请时，公司要求王先生必须转让将其
所持出资份额的80%。经了解，在王先生到澳大利亚之后，该有限责任公司于2002年6月23日公司召开股东会，经代表2/3以上表决权的股东通过了该公司的公司章程修正案， 当时远在澳大利亚的王先生未获通知参加会议。这一在股东会上通过的章程修正案增加 规定了如下内容:股东辞去管理职务或被公司辞退时，除非元人认购，否则须转让其出资，公司其他股东有有限购买权。但公司设立时的自然人股东可保留其所持有出资份额的20% ，转让价格以转让当月的账面净资产值计算。
现王先生准备诉至法院维护自己的权益，请为王先生提供处理法律意见。 （1）、该章程修正案是否有效及解决办法。
王先生作为该有限责任公司股东之一，出资比例为7.25%。根据《中华人民共和国公司法》享有该有限责任公司的股权。《公司法》规定“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。”
2002年6月23日公司召开股东会，经代表三分之二以上表决权的股东通过了该公司的公司章程修正案，当时人在澳大利亚的王先生未获通知参加会议。
公司章程修改，非经股东同意，公司章程的修改不得变更该股东的既得权；非经股东同意，公司章程的修改不得为股东设定新义务；非经股东一致同意，公司章程的修改不得为部分股东设定新权利。
《公司法》第二十二条第一款之规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。”由此可得知，该章程修正案修案在程序上和内容上不符合公司法的要求。
因此，王先生可以依据《公司法》第二十二条第二款之规定：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”第一百五十三条：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”以公司本身或公司的董事、高级管理人员为被告直接提起诉讼；也可根据《公司法》第一百五十二条之规定请求监事会或监事向人民法院提起诉讼。
（2）、股东是否可以担任公司职务及法律效果。
股东可以同时在公司担任管理职务，也可以不担任，法律没有强制要求。
王先生在该有限责任公司存在两重身份，也存在两重法律关系：一是公司法人与股东之间的股份法律关系，一种是用人单位与劳动者之间的劳动法律关系。因此，王先生某作为股东，应享有法律规定的股东的各项权利，作为劳动者，应享有法律规定的劳动者的各项权利。
该有限责任公司的行为实质上是通过控制王先生作为公司职工而控制其在公司所享有的股权。这种行为侵犯了王先生的劳动者合法权益及股东所应享有的权益。
9、1996年12月，中国福建国际经济技术合作公司(以下简称中福公司)与中国工商银行福州市闵都支行(以下简称闵都支行)签订两份《人龘民币短期借款合同~ ，约定借款金 额4210万元。贷款到期后，中福公司未能偿还。1998年7月28日，闵都支行与中福公司签订一份《还款协议书上约定:贷款由中福公司分期归还，福建丸州集团股份有限公司(以 下简称九州公司)和福建省中福实业股份有限公司(以下简称中福实业公司)作为承担连带责任的还款保证人。中福公司、九州公司和中福实业公司的董事长均为赵裕昌，赵裕昌 在《还款协议书》上代表债务人中福公司以及两家保证人丸州公司和中福实业公司签字。中福实业公司属于上市公司，中福公司是中福实业公司的控股股东。中福实业公司在提 供担保时有中福实业公司董事会关于提供担保的决议文件。
请分析中福实业公司担保行为的效力及其法律责任。
答：《中华人民共和国公司法》第六十条第三款对公司董事、经理以本公司财产为股东提供担保进行了禁止性规定，中福实业公司的章程也规定公司董事会非经股东大会批准不得以本公司资产为公司股东提供
担保，因此，中福实业公司以赵裕昌为首的五名董事通过形成董事会决议的形式代表中福实业公司为大股东中福公司提供连带责任担保的行为，因同时违反法律的强制性规定和中福实业公司章程的授权限制而无效，所签订的保证合同也无效。
10、.本案被告某公司系中外合资经营企业，某饭店系被告的下属饭店。1999年7月1日17时许，原告徐某到该饭店东花园休息，并准备在该饭店用餐。在东花园休息时，该饭店的保安人员询问原告是否是住店客人，原告答复不是，保安人员遂让原告离开。此时周 围并元其他客人，保安人员也没有不礼貌及过激的言行。当日晚原告在该饭店用餐。次 日，原告向该饭店投诉，该饭店有关人员告知原告饭店有规定，东花园非住店客人不能使用，在东花园南门处有一告示，上面用中文写明“酒店范围，仅供住店客人使用”。后原告 又向北龘京市旅游局投诉。1999年7月13日，该饭店书面致函原告表示歉意。
原告此后向法院提起诉讼，起诉状称，被告的保安人员让原告离开东花园，等于是驱赶行为，且原告随后向被告投诉时，被告态度不好，损害了原告的人格尊严和人身自由。 故请求法院判令被告在中央级的两种报刊上公开赔礼道歉，并赔偿原告精神损失费5万元。
被告辩称:东花园系饭店所属附属设施，饭店根据自主经营权可规定东花园由何种客人使用。保安人员只是提示原告离开东花园，并没有过激的言行，用中文书写的告示没有 违反法律规定。用户不存在对原告的侵权行为，请求法院驳回原告的诉讼请求。
本案中原告的请求是否成立?
答：原告徐某是饭店的消费者。饭店的东花园系饭店的附属设施，是向客人提供的休闲场所，故原告徐某在东花园休闲等待在饭店用餐是消费者应有的权利。但饭店的保安人员主观上错误地理解了饭店经营管理者对使用东花园的规定，要求原告徐高离开东花园，致使原告徐某产生了同样作为消费者没有得到同等待遇，已受到饭店方歧视的心理反应。此种心理反应是原告徐某本人的人格价值和社会价值没有得到饭店尊重的表现。故保安人员的行为实际上是对原告徐某人格尊严的侵害。 但鉴于保安人员在实施侵权行为及原告徐某所遭受的侵权后果均很轻微，且赔礼道歉即可弥补饭店保安人员的侵权行为对原告徐某所造成的损害。故原告徐高要求被告在中央级的报刊上公开赔礼道歉及赔偿精神损失50000元的诉讼请求不予支持。
11、1996年5月，中方甲、乙、丙三公司与外方丁公司在中国注册成立了一家中外合资食品有限责任公司。公司注册资金800万人龘民币。甲出资200万元，乙、丙各出资120万元，丁出资480万元。
公司成立后为扩大生产，需增加资金投入，丁提出公司增加资本的方案，将注册资金从800万元提高到1500万元，各股东按原出资比例增加出资，乙、丙也认为丁的建议不错。
为此，公司召开董事会会议，进行讨论表决，股东甲委派的董事提出甲方已无力再出资，不同意增资，但其它董事认为不增资则公司的发展速度会上不去，建议吸收公司外部其它投资人出资，补充应由甲增加的出资，对于这一建议，甲方委派的董事认为，此方案实施将降低甲的持股比例，也表示不赞同。最后董事会表决作出增资扩股的决议。随后，公司与公司外部人李某签订了出资协议书，重新制作了股东名册和出资证明书，对股东及其出资金额、持股比例进行了相应的变更。
甲方认为，董事会在甲方派出董事反对的情况下，仍作出增资决议，违反了《中外合资经营企业法》的规定，遂起诉到法院，请求法院判决该决议无效。
[问题]本案应如何处理？ （三分之二以上表决权股东通过？有效，甲可请求公司回购股份。）
10、甲、乙、丙、丁四人经过多次考察决定，利用本地地处城市市郊的交通便利条件和
当地依山傍水的秀丽风光，办一个旅游农场，以吸引城市人群节假日来休闲度假。几经商量，决定以成立一家有限责任公司的形式经营该项项目。随后，四人一起签定了发起人协议，制定了公司章程。在发起人协议和公司章程中均规定：（1）公司注册资本200万元，甲出资货币100万元，乙出资货币40万元，丙与丁各出资货币30万元，相应地，各发起人在公司中的占股比例分别为50%、20%、15%、15%；（2）股东以其持股比例分配公司利润、承担公司亏损与风险。
甲、乙、丙、丁发起人协议足额完成了出资，丙因对旅游农场的经营前景没有太多把握，再出资时举棋不定，支付5万元后就以种种借口拖延不出钱了，甲因与验资的会计师事务所关系不错，开出了四人出资200万元的验资证明并在工商登记机关获得了法人营业执照。
一年后，公司经营效益不错，年终分配时，丙提出要求按15%的比例分配利润，同时补齐原来出资差额25万元给公司，而甲、乙、丙认为丙没有足额出资，构成了违约。在作出的股东决议中，决定将丙出资的5万元退回，取消丙的股东资格和分配公司利润的资格。为此，丙向法院起诉，要求法院撤销股东会决议，确认其股东资格，要求补交25万元出资差额给公司，参加公司盈利分配。
（1） 未足额出资的股东可否参与公司盈利分配？
答：未足额出资的股东可以参与公司盈利分配。公司的经营活动实质上是对股东投资的支配，公司的经营收益实质是股东出资财产带来的收益，其结果当然归属实际的出资者，至于没有完全履行出资义务的股东，需要按照出资比例确定股东的公司盈利的分配请求权利，所以并非未足额出资的股东没有参加公司盈利的分配权。
（2） 公司是否有权取消未履行发起人义务的发起人股东资格？
答：公司没有有权取消未履行发起人义务的发起人股东资格。股东未履行出资义务，并不改变其已有的股东资格，这种资格取决于公司章程和股东名册的记载，更重要的则是工商行政部门注册登记的确认，可以作为其具有股东资格的基本依据。此外《公司法》第33条第2款还规定股东可以依股东名册主张行使股东权利。
9、金达公司看中A大学锂离子电池生产技术，当时，该技术已申请专利，处于初审后的公开阶段。金达公司与A大学决定共同成立一家科达科技有限责任公司，共同开发、生产、销售该锂离子电池产品，金达公司以货币出资，A大学以技术出资，但在A大学技术作价入股的比例上，A大学坚持要占49%的比例，金达公司最后妥协同意。由于这一比例已超过公司法规定的高新技术出资的最高比例，直接以该技术出资，注册时肯定通过不了，而且，依照公司法规定，以技术出资还得事先进行评估，又需花一笔评估费，考虑这些因素，金达公司与A大学签订了一份借款协议和一份技术转让协议。借款协议订明，金达公司借款人民币980万元给A大学用于公司设立之出资。公司成立后，以公司受让A大学锂电池支付的980万元转让费偿还。在发起人协议和公司章程中，A大学出资方式均为货币，数额均为980万元。
2000年5月，双方依照上述协议发起设立柯达公司，开始了锂电池的生产。一年后，金达公司感觉自己出资太多，出资上吃了亏，而且，双方在经营方针、策略和内部管理问题上分歧严重，以致发生纠纷。金达公司因此诉诸法院，要求法院确认发起人协议、技术转让协议中涉及A大学出资额及技术转让费的条款无效，要求依照公司法的规定将A大学在注册中的比例由49%下调至35%。
（1）金达公司与A大学围绕出资问题签订的上述几个协议是否违反了公司法有关知识产权出资最高比例的限制性规定？
（2）对金达公司将A大学在注册资中的比例由49%下调至35%的诉求可否给予支持？
根据双方最终章程和发起人协议规定，A大学是以现金出资，而非知识产权出资，因此，金达公司的要求，
无论是“出资额”，还是“注册资本比例下调”，都无法得到法院的支持。理由是：
1、双方在订立出资协议时，均明知知识产权出资最高限的法律规定，金达公司仍然接受该49%比例，是双方合意，且双方最终在章程和发起人协议中已经改变了出资方式。
2、作为出资的知识产权，必须经过评估，双方为了节省成本决定不评估，这本身就是金达公司放弃自身权利。
3、金达公司借款给大学，用以出资，但最终以公司偿还出资，可能导致抽逃出资，这个问题给双方造成更大的风险，甚至面临着工商罚款。