一种情形属于“以他人名义实施法律行为”，因为行为实施者并未为了自己的利益刻意混淆自己与名义载体的身份，其行为仍然属于一种代理。其他几种情形属于“使用他人名义实施法律行为”，对于其法律效果的判定，拉伦茨考虑的因素除了相对人的意愿与名义载体的意愿之外，还包括法律行为实施的方式，特殊情况下还考虑行为实施者的习惯，即其是否经常以他人名义实施法律行为。

对于使用他人名义实施法律行为的效果判定，海尔穆特·科勒认为，如果名义对于相对人而言并无个性化特征（Individualisierungsmerkmal），也就是说他并不在乎交易伙伴是谁，而且行为实施者主观上想为自己缔结法律行为，那么法律行为在行为实施者与相对人之间成立；如果情况表明相对人想与名义载体本人缔结法律行为，则类推适用《德国民法典》第177条以下各条关于无权代理的规定，即由名义载体决定是否追认该法律行为，如果不追认，则由相对人选择要求行为实施者履行法律行为所创设的义务或承担损害赔偿责任。

[8]

与其他学者不同，科勒除了考虑相对人的意愿与名义载体的意愿之外，还考虑行为实施者的意愿，即其究竟是想为自己还是想为名义载体缔结法律行为。

在这个问题上，梅迪库斯只考虑一个因素，即名义载体的意愿。他认为，如果名义载体同意他人冒用（实际上是借用）自己的名义，则他应当直接承担该法律行为的效果；如果名义载体没有同意他人冒用自己的名义，则由名义载体决定是否追认该法律行为。

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在第一

种情形中，起决定作用的是名义载体事前的意志，而第二种情形中，起决定作用的是名义载体事后的意志。

帕夫洛夫斯基与弗卢梅是从代理的视角探讨使用他人名义实施法律行为的效果问题的。帕夫洛夫斯基区分了五种情形：其一，就书面法律行为而言，代理人究竟是仅签署被代理人的名字还是同时载明其代理人身份，是无关紧要的；其二，如果合同因欠缺代理权而不能在名义载体与相对人之间成立，那么行为实施者究竟是仅签署被代理人的名字还是同时载明其代理人身份，对其责任的承担也是无关紧要的（都是依照《德国民法典》第179条处理——笔者注）；其三，如果某人用假名签订合同，或者使用一个对于相对人并无重要意义的他人名字签订合同，则该合同只能约束行为实施者自身；其四，使用他人名义签订合同，因为行为实施者觉得如果相对人把他当作交易伙伴而不仅仅是代理人就会缔约，否则就不会缔约，因为相对人看重的是行为实施者的个人属性，而行为实施者也知道这一点，比如订立租赁合同、合伙合同，那么合同应当在行为实施者与相对人之间成立；其五，使用他人名义签订合

同，因为行为实施者觉得相对人想跟名义载体而不是他缔约，但他却想借此行使合同权利，其使用他人名义这一事实表明其具有为他人缔约的意愿，对此，应当按照无权代理规则处理。

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显然，帕夫洛夫斯基把使用他人名义实施法律行为视为代理（第一、二种情形）或者视

为代理现象的延伸（第四、五种情形）。

弗卢梅走得更远，他认为在概念上没有必要区分“使用他人名义实施法律行为”与“以他人名义实施法律行为”，因为代理法要求代理人“以他人名义实施法律行为”仅仅意味着从代理人的表示中可以看出，法律行为应该属于被代理人，如果代理人直接签署被代理人的名字或者以其他方式冒充被代理人，则与“以他人名义实施法律行为”同样具有上述意义。在弗卢梅看来，所谓“使用他人名义实施法律行为”要么认定为行为实施者以自己的名义实施法律行为，要么认定为其以他人名义实施法律行为。对此，应当通过意思表示解释予以确定，该解释仅仅取决于：相对人作为一个理智的人是如何理解该意思表示的。如果依据行为的内容，相对人并不看重与谁缔结法律行为，那么该法律行为应当认定为行为实施者自己的行为，反之，如果依据交易的类型，法律行为当事人的人身属性是重要的，比如创设持续性债务关系（Dauerschuldverh？ltnis）的法律行为，那么，通过解释加以确定的行为的意义通常是：该法律行为应当归属于名义载体。此时，“使用他人名义”就是“以他人名义”。如果行为实施者没有代理权，其责任的承担并不取决于其究竟是以自己的名义还是以他人的名义实施法律行为，其要么是因为将自身视为法律行为的主体而承担责任，要么依据《德国民法典》第179条作为无权代理人承担责任。

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弗卢梅的观点存在值得商榷之处。他的论述是结果取向的：凡是依价值评判应当归属于名义载体的法律行为就是“以他人名义实施法律行为”，凡是依价值评判应当归属于行为实施者自身的法律行为就是“以自己名义实施法律行为”，即便其使用了他人的名义。这实际上导致“以自己名义”和“以他人名义”这样的表述偏离了其本来的意义，不再是一个具有辨识功能的概念，据此，“以自己名义”既可以包括用自己名义实施法律行为，也可以包括用他人名义实施法律行为，“以他人名义”实施法律行为的人（代理人）可能毫无代理的意思，在主观上并未把自己当作一个代理人，哪怕是无权代理人。事实上，“以自己名义实施法律行为”和“以他人名义实施法律行为”并不能涵盖法律行为实施方式的全部，某些情形难以纳入这两个概念，只能表述为“使用他人名义实施法律行为”，尽管在效果认定上可能与前两种情形有相似之处。

纵观前述诸学说，可以发现有两个因素是学者们普遍注重的，即相对人的意愿与名义载体的意愿，这两个因素在很大程度上决定了使用他人名义实施法律行为的效果。而在其他因素上学者们并未达成共识，拉伦茨认为应当考虑行为实施的方式以及行为实施者的习惯，海尔穆特·科勒与帕夫洛夫斯基认为应当考虑行为实施者的意愿。笔者认为，行为实施者的意愿是区分“使用他人名义实施法律行为”与“以他人名义实施法律行为”的标准：如果其主观上想为名义载体实施法律行为，就属于“以他人名义实施法律行为”，即代理；反之，如果其主观上想为自己实施法律行为，则属于“使用他人名义实施法律行为”，如同披着羊皮的狼。一旦依据该标准将某人的行为定性为“使用他人名义实施法律行为”，那么在认定该法律行为的效果时，其主观意愿就没什么意义了，不能再作为法律效果的判定基准。行为实施者的习惯，即其经常使用他人名义实施法律行为，也不能作为法律行为效果的判定基准，因为相对人未必知道此种情况，假如不知情即令其接受行为实施者为法律行为的主体，与之发生权利义务关系，则不合情理。只有在行为实施者经常使用他人名义与同一个相对人实施法律行为的情况下，才能考虑将其本身认定为法律行为主体，承受权利义务关系，但此时起决定作用的实际上也是相对人的意愿，因为相对人既然已经多次与该行为实施者完成交易，就表明其很可能已经认可了该行为实施者的个人属性，愿意与具备此种属性的人缔结法律行为。行为实施的方式也不是使用他人名义实施法律行为效果的判定基准。当事人究竟是面对面进行交易还是远程交易，归根结底也只是认定相对人意愿时可资参考的因素。具体言之，如果是面对面的交易，相对人就有机会观察、了解行为实施者，所以可能对其产生信任，愿意与其本人缔结法律行为，当然也可能仍然只认可久仰其名的名义载体的资信或技能；如果是远程交易，相对人通常没有这样的机会，所以要么不在乎对方当事人是谁，要么只愿意与其有所了解的名义载体缔结法律行为。由此可见，行为实施方式只是外在表象，其所体现的相对人的意愿才是起决定作用的因素。

笔者认为，除了相对人的意愿、名义载体的意愿这两个因素之外，在认定使用他人名义实施法律行为的效果时还应当考虑如下因素：相对人是否善意，即其是否知道或应当知道行为实施者与名义载体并非同一个人；名义载体是否有重大过错，即其是否知道其名义被他人使用。这四个因素共同构成使用他人名义实施法律行为效果的判定基准体系。名义载体的意愿与相对人的意愿作为判定基准，其伦理基础在于意思自治原则。法律行为是民事主体实现意思自治的途径，民事主体借此能够自由地与他人建立各种权利义务关系，从而在社会生活场域中处理自己的私人事务。法律行为效力的发生首先要求当事人之间存在自由且互相契合

的意思表示，唯有如此，该法律行为才是当事人的自我立法（Selbstgesetzgebung）

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。

就使用他人名义实施法律行为而言，法律行为能否在名义载体与相对人之间成立并生效首先当然取决于该“双方当事人”的意愿。如果名义载体愿意与相对人缔结法律行为，而相对人也有此意，则法律行为在双方之间成立并生效。此处所谓“名义载体的意愿”指的是名义载体事后的意愿，即在其知道名义被他人使用后是否愿意对法律行为予以追认。如果其事前就有与相对人缔结法律行为的意愿，那就等于授权行为实施者与相对人交易，从而成立代理关系，不属于此处所探讨的使用他人名义实施法律行为。如果名义载体事后无此意愿，只是相对人单方面有此意愿，那就需要在意思自治原则的框架之外寻求法律行为的效力基础。在现代民法理论中，决定法律行为效果的除了意思自治原则以外，还有另外两项重要的原则，即信赖保护原则与公平原则。

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在使用他人名义实施法律行为的情形中，这两项原则的适

用需要考察相对人与名义载体是否善意或有过错。如果相对人当时不知道且不应知道行为实施者与名义载体并非同一个人，那么法律行为在名义载体与相对人之间成立并生效，因为相对人对使用该名义作出的意思表示产生了值得保护的信赖。如果名义载体明知道行为实施者使用其名义实施法律行为而未阻止，那么法律行为也应当在名义载体与相对人之间成立并生效（除非相对人当时也是明知道行为实施者与名义载体并非同一个人），因为相对人以为是名义载体向其作出意思表示，而名义载体对该观念的形成有重大过错，理应对此负责，受该意思表示的约束。

如果需要确定使用他人名义实施法律行为效果诸判定基准的位阶，那么名义载体的意愿与相对人的意愿就是第一位的，相对人是否善意应该排在第二位，而名义载体是否有重大过错则是第三位的，因为它需要与较多的其他因素相结合才能决定法律行为的效果，这表明它本身是一个比较弱的标准。

三、各种使用他人名义实施法律行为的效果分析

运用以上所提出的判定基准体系，可以对各种类型的使用他人名义实施法律行为的效果进行分析。

（一）使用未特定化的他人名义实施法律行为的效果

就使用未特定化的他人名义实施法律行为而言，所谓的名义载体并非某一个特定的人，所以不存在名义载体的意愿，只需要考察相对人的意愿即可。相对人通常不会对行为实施者