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卢梭说:“法律是全体人民对全体人民作出的规定。”“当全体人民对全体人民作出规定时??这时人们所规定的事情就是公共的,正如作出规定的意志是公意一样,正是这种行为,我就称之为法律。”“法律乃是公意的行为。” 在卢梭看来,法律具有如下两个本质属性:

1.对象普遍性。这是指法律只能调整一般的、抽象的具有普遍意义的行为。 卢梭说;“我说法律的对象永远是普遍性的,我的意思是指法律只考虑臣民的共同体以及抽象的行为,而绝不考虑个别的人以及个别的行为。因此,法律很可以规定有各种特权,但是它却绝不能把特权赋予某一个人,法律可以把公民划分为若干等级,甚至于规定取得各该等级的权利的种种资格,但是,它却不能指名把某某人列入某个等级之中??总之,一切有关个别对象的职能都丝毫不属于立法权力。”

2.意志普遍性。这是指制定法律必须反映全体人民的意志,法律是全体人 民或称立法者或称主权者公意的体现,这也就意味着“我们无须再问应该由谁来制定法律,因为法律乃是公意的行为;我们既无须再问君主是否超乎法律之上,因为君主也是国家的成员;也无须再问法律是否会不公正,因为没有人会对自己本人不公正;更无须再问人们既是自由的而又要服从法律,因为法律只不过是我们自己意志的记录。”

正是因为法律具有对象普遍性和意志普遍性的特性,卢梭因此得出结论: “法律既然结合了意志的普遍性与对象的普遍性,所以一个人,不论他是谁,擅自发号施令就绝不能成为法律;即使是上权者对于某个个别的对象所发出的号令,也绝不能成为一条法律,而只能是一道命令;那不是主权的行为,而只能是行政的行为。” 三、社会契约论

在近代社会契约学说的形成和发展过程当中,格老秀斯是首倡者,霍布斯是奠基者,洛克是发展者,而卢梭则是集大成者。

卢梭认为,自然状态下,人与人之间都是自由平等的,每个人除了在年龄、体力、生理上存在差别外,不存在奴役与被奴役、服从与被服从等任何不平等,自然状态并不是像霍布斯所说的“人与人是狼的关系”的战争状态,而是人类自由平等的黄金时代。但是,这种自然状态下的自由平等是一种低级的无差别的自由平等,随着私有制的产生,人类必然向文明进化。在卢梭看来,“谁第一个把一块土地圈起来并且想到说:这是我的,而且找到一些头脑十分简单的人居然相信了他的话,谁就是文明社会的真正奠基者。” 文明社会产生以后,“我们便会发现法律和私有财产权的设定是不平等的第一阶 段;官职的设置是第二阶段;而第三阶段,也就是最末一个阶段,是合法的权力 变成专制的权力。”在不平等的第三阶段,不但“不平等达到了极点”,而且尽 管“人是生而自由的,但却无往不在枷锁之中”。

为了否定人类的不平等,而达到一种新的平等,完成平等——不平等——新的基础上的平等的否定之否定的过程,就“要寻找一种结合的形式,使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富,并且由于这一结合而使每一个和全体相联合的个人又只不过是在服从自己本人,并且仍然像以往一样的自由,这就是社会契约所要解决的根本问题。”

卢梭承认,社会契约从来没有被人们明确宣布过,但是,普天之下所有进人文明社会的人们却是默认和公认的。其实,人们订立社会契约的所有条款“可以全部归结为一句话,那就是:每个结合者及其自身的一切权利全部都转让给整

个的集体”。之所以要全部转让,是因为:第一,只有全部转让,才能使每个人在新的基础上达到平等;第二,只有转让是毫无保留的,每个参加社会契约的人才不会再有什么要求,否则,如果有人保留权利,必然形成暴政;第三,每个人既然全部奉献出自己,也就意味着没有向任何人奉献出自己,这也就达到了订立契约的目的,每个人全部交出权利,但在交出权利以后,又只不过是在服从自己本人。总之,“人类由于社会契约而丧失的,乃是他的天然的自由以及对于他所企图和所能得到的一切东西的无限的权利;而他所获得的,乃是社会的自由以及对于他所享有的一切东西的所有权。” 并且,“基本公约并没有摧毁自然的不平等,反而是以道德的和法律的平等来代替自然所造成的人与人之间的身体上的不平等,从而,人们尽可以在力量上和才智上不平等,但是由于约定并且根据权利,他们却是人人平等的。”也就是说,社会契约不但没有阻碍自由与平等,反而在社会状态下促进了人们的自由与平等。

康德和黑格尔的法哲学思想

康德和黑格尔都是著名的哲学家,在他们的法哲学体系中,有一个关尹法律的法哲学,康德称之为“法的形而上学”,黑格尔称之为“法哲学原理”:他们都认为,法哲学是哲学的一个分支,因此,后来有人将他们两个人的理论称之为一种“哲理法学”,或者“形而上学法学”。

一、康德的主要法哲学思想

康德在哲学、自然科学和社会科学方面都有杰出的贡献,其哲学被称之为“批判哲学”。在法律思想方面,其主要代表作有《法的形而上学原理——权利的科学》和《永久和平论》。

康德明确区分了“法理学”和“法哲学”。他说,权利科学研究的对象是外在立法机关公布的法律的原则。立法机关在实际工作中应用权利科学时,立法就成为一个实在权利和实在法律的体系。精通这个知识体系的人称为法学家或法律顾问。从事实际工作的法学顾问或职业律师就是精通和熟悉实在的外在法律知识的人,他们能够应用这些法律处理生活中可能发生的案件。“这种实在权利和实在法律的实际知识,可以看作属于法理学的范围。可是,关于权利和法律原理的理论知识,不同于实在法和经验的案件,则属于纯粹的权利科学。所以权利科学研究的是有关自然权利原则的哲学上的并且是有系统的知识。”“纯粹的权利科学”即为法哲学或法的形而上学。

康德提出了其完整的法律的定义。法律可以理解“为全部条件,根据这些条件,任何人的有意识的行为,按照一条普遍的自由法则,确实能够和其他人的有意识的行为相协调”。

二、黑格尔的主要法哲学思想

黑格尔在法律思想方面的主要著作是《法哲学原理》。他认为,法一般说来是实在的,从形式上看,它必须采取在某个国家具有权威性的有效的形式。这种法律权威,也构成了实在法学的指导原则。黑格尔区分了自然法或称哲学上的法与实在法。

黑格尔对法下了一个哲学的定义。他说;“法的基地一般说来是精神的东西,它的确定的地位和出发点是意志。意志是自由的,所以自由就构成法的实体和规定性。”黑格尔的总结是:“任何定在,只要是自由意志的定在,就叫做法。

所以一般说来,法就是作为理念的自由。”

黑格尔把国家称为自在自为的理性的东西。“自在自为的国家就是伦理性的 整体,是自由的现实化;而自由之成为现实乃是理性的绝对目的。”

自由资本主义时期的西方法律思想

工业革命之后,西方社会步入真正的现代社会。在这个时期,近代的古典自

然法学开始衰落,体现个人主义的法律思想成为这个时期的主旋律,法学成为一门独立的学科。

一、功利主义法学

边沁是功利主义法学派的创始人。他反对国家起源于社会契约说,认为所谓社会契约,不是别的,它“只存在于立法者的幻想之中”。认为国家产生于人们服从的习惯。边沁指出,法律是国家行使权力处罚犯罪的威吓性命令,法律乃是为谋社会福利而设置的,符合最大多数人的最大幸福。

二、自由主义法学

自由主义与国家主义相对,指在国家与个人关系上,个人高于国家,国家的目的就在于保护个人的生命、自由和财产。比较早地提出自由主义观念的学者是近代英国的洛克,但是,真正形成自由主义体系的学者是19世纪的约翰·密尔。密尔政治思想方面的主要著作有:《功利主义》、《论自由》和《代议制政府》。 密尔对边沁的功利主义做了修正和发展,主要是:(1)密尔不像边沁只讲个人之享乐,而是侧重社会之乐、集体之乐。(2)苦乐本身有质的差异,有精粗优劣不同。(3)要承认人们之间的差异。(4)苦与乐或趋乐避苦并非每件事情一一权衡决定的。

密尔说:“公民自由或社会自由要探讨社会所能合法施用于个人的权力的性质和限度”。他认为,社会自由应当包括:(1)良心自由和感想的自由;(2)趣味和志趣的自由;(3)个人之间相互联合的自由。密尔认为,惟一实称其名的自由,乃是按照我们自己的道路去追求我们自己的好处的自由,只要我们不试图剥夺他人的这种自由、不试图阻碍他们取得这种自由的努力。思想与讨论自由的根本目的是发展人的个性和智慧以促进社会的进步。

他认为,自由的核心有两个基本原则:(1)个人的行为只要:不涉及他人的利害,个人就有完全行动的自由,不必向社会负责,其他人不得对这个人的行为进行干涉,至多只能忠告、规劝或避而不理。(2)只有当个人的行为危害到他人利益时。个人才应当接受社会的或法律的惩罚。

三、分析法学

“分析法学”更多的是指19世纪边沁和奥斯丁所创立的法律命令说,他们在法律研究的方法方面,采取一种分析的方法,总结出法律制度的一般概念、范畴和原则,用奥斯丁的话说,是“一般法理学”所采取的科学的方法,他们严格区分立法学(或者他们称为伦理学)和法理学,将法理学的范围严格地限定

于一个国家的实在法。

分析法学的确立是与边沁和奥斯丁的名字密不可分的。早在《道德和立法原理》中,边沁就明确区分了立法学和法理学。前者是批判性的,它是伦理学的一部分,其中贯穿了功利主义原则,后者是阐述性的,它是严格意义法理学的研究对象。这是对“法律应该是什么”和“法律实际上是什么”的较早区分,认为科学的法理学应该严格地限定在实在法领域。在其《法律概要》中,边沁则明确地将法律定义为主权者的一种命令,这为奥斯丁创立分析法学开辟了道路。但是,由于边沁的功利主义掩盖了他的法理学,也由于《法律概要》迟迟未能被人们所发现,再加上边沁著作的晦涩和艰深,分析法学创始人最后被奥斯丁所代替。

奥斯丁是边沁功利主义的追随者,他也将其法学最后归结为功利主义,但是,他发展了边沁的法理学,确立了他称之为科学的一般法理学。他在《法理学范围之确立》中,严格定义了法律,提出了著名的法律命令说,为以后的分析法学奠定了理论的基础,成为分析法学的鼻祖。奥斯丁的理论分为三个部分:(1)法律命令说,即法律是主权者的一种命令,这种命令以制裁作为后盾;(2)严格区分法律和道德,法理学的任务是研究法律,而不管它道德上的善与恶,也就是后人所谓的“恶法亦法”;(3)严格界定法理学的任务,区分“法律的应然”和“法律的实然”,将法理学的研究范围限定于“法律的实然”。

四、历史法学

作为一个学派,历史法学在19世纪处于极盛的时期,而到了20世纪,这种法学的研究方法基本上溶进了其他的法学流派。法律的历史解释,泛指以历史的观点和历史的方法来研究法律科学。这种研究,在亚里士多德、布丹、孟德斯鸠等不同时代的著作中都可以见到。但真正形成一个流派,一种有影响力的方法,则是在19世纪。在内容上,我们一般区分为德国的历史法学和英国的历史法学。德国历史法学的代表人物为强调罗马法历史的萨维尼,英国历史法学的代表人物为梅因。

萨维尼在《论当代立法和法理学的使命》中提出了完整的历史法学的思想,标志着历史法学的形成。关于法律的研究方法,萨维尼主张,只有严格遵循遗传学的方法,才能发现现行法。在法律的本质上,他认为,法律如同一个民族所特有的语言、生活方式和素质一样,在有文字记载的历史初期,就具有一种固定的性质。萨维尼认为,法的发展首先表现为习惯和一般信念,然后靠法理学发展而进一步发展,依次经过习惯法、学问法和法典三个阶段。

梅因深受萨维尼的影响,两人的理论和方法有相似之处。两人都有历史的倾向,都重视历史,倾全力于古代历史的研究,并都重视罗马法的资料。在梅因看来,早期法律制度有重大作用。早期法对于法学家来说,正如同地壳对于地理学家那样重要,因为它们潜在地包含了以后法律具有的一切东西。但梅因至少在以下两方面不同于萨维尼,从而使科学的分析代替了抽象的“民族精神”:相信法的进化,试图用比较研究不同法律制度的方法,发现共同的东西。