法理学笔记

世界上有很多东西就是不适合用法律来调整的，就像用老虎钳拔

眼睫毛。

既然古今中外都有这种观点，那么——

什么是法律？

1、自然法：永恒不变的理性，不是现实存在的，只不过是人们

相信；在一个社会中至高无上的、占主导地位的观点。在不同时间、

空间条件下会不断地变化。

2、实在法：国家强制力保证实施的，体现统治阶级意志的规范。

“强权即真理”，这句话没有错，民主也是一种强权，“用点人头来

代替杀人头”，用占社会主导的群体的意志规范人们的行为。

Eg:婚姻，同性恋的权利得不到承认，因为主导思想就是认为婚

姻是异性的。

3、制定法：权力机关制定、司法机关适用、执法行政机关执行

的规范，这种方式具有更强的可操作性。

Eg:一般法官、律师不考虑法律是否代表了社会主导关系，偶尔

遇到疑难案子也会想一下，比如把遗产留给情妇，法官就会考虑一下

主流观点，看看社会想确立一个什么样的价值观，为了保护家庭、儿

童，看看大部分人站在丈夫、情妇、妻子的位置都会有何期待；虽然

法律无法约束人的感情，但是还是要规范一下你的财产吧？

*参见《制度如何形成·为什么朝朝暮暮》

制定法的分类：看看周旺生的那种书吧

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4、社会规范：除了国家强制力以外的约束力，如宗教、职业、

乡俗的约束，在某种程度上也是法律，“无法无天”不一定都是指违

反制定法，违反这些规则也不一定是由国家强制力来惩罚，甚至被害

人也不愿意提起诉讼，但是还可能受到惩罚。

Eg1:苏力抄袭贺卫方，贺卫方不告，北大也可能开除苏力，“let

you go”。

Eg2:宗教规则,比如“耶和华见证会”，拒绝输血，法律予以尊

重。

大家学了法律，不要以为只有全国人大制定那几部小书才是法

律，生活中到处都有法律。

5、规则制约下的裁量权：比如汽车压停车线，可罚不可罚；刑

法“三年以上十年以下”，那到底几年？法官的裁量权依然是法律的 一部分，而且是制定法的组成部分，过分相信法律会使法律与现实生 活不符，自由裁量权是非常必要的。这些东西今天在学校听起来可能 无用，但是对于将来从事法律工作还是非常重要的。

为什么要关注这个问题？

1、对于立法者：必须知道哪些可以用法律来规范，哪些能用法

律来规范。

Eg1:不能要求亲属之间发现犯罪就大义灭亲。

Eg2:机动车撞行人，驾驶员负全责，有违人情。

如果立法者不了解这些，就可能造成法律无法执行。

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2、对法官：判决不仅需要权力，还要有法律依据，而且法律来 保护自己，“判死刑又不是我判的，法条上就这么写的”。

3、对律师：为我的当事人找到法律依据开脱，为我获得经济利

益。

“法律人就是很世俗的，不是什么‘铁肩担道义，妙手生文章’，

法律人不过就是混口饭吃”。

要在具体案件中理解法律，不能为一些高尚的词汇，如人权、正

义等高呼法律。

4、对民众：法律是生活的规范，行动的指南。

5、学者：研究对象，训练自身思维，体现人类思维高度，尽管

这些问题相对于宇宙来说渺小得可笑。

“什么是法律？”这类最高范畴的问题往往是很难回答的。

提问最好不要问这些问题，要问具体的。

自然法和实在法的冲突不一定就说明自然法是正确的

自然法往往是强权扩张的结果，强者把自己的观点推广自然法，

比如人权、自然法的问题。

1、含混、无法操作

所以法理，宪法学者往往喜欢用“大词儿”，因为他们没有具体

的法条。

所以苏力反对现在建立司法审查制度，因为在具体的部门法都落 实不下来的时候，宪法这种抽象的概念更不可能得到实施。

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2、事实上不存在“永恒不变的、世界通行的真理” 人们的观念是受时间、空间的制约的，会不断发生变化。“历史

并不是坚定不移地朝某个方向走的，除非你相信它是坚定不移地朝某

个方向走的。”

而且自然法也并不一定是正确的、真理的，历史上的自然法也有

非常荒谬的、残忍的。

Eg:古希腊自然法“不准离婚”、“不准同性恋”……的合理性。

等到了达尔文、功利主义，“弱肉强食”成了自然法，彻底和自

然法违背了。

并不是自然的、人性的，就是正义的。

Eg:强奸，往往是越冲动，越自然。李尔王婚前的私生子为什么

不能继承王位？他岂不比婚后履行义务所生的孩子“更自然”？

苏力也说：“我并不是因此否定真理”，天理只不过是一种补充。

2008-2-25

第三讲 法律功能与起源

法律的功能

所谓“功能”：法律一定是回应社会生活的需要，所以法律对社

会生活一定有一定的功能。这里说“功能”而非“作用”，因为作用

必然带有主观色彩，而功能（function）则强调客观效果。法律有“功

能主义”之说。所谓功能，即整体内部较小的一部分对于整体产生的

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