论实质意义上侵权法的确定与立法展望 下载本文

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第二类:《侵权责任法》上的“退步条款”对应的《民法通则》规定。所谓“退步条款”,即《侵权责任法》的规定较之《民法通则》的相应侵权责任规范更为简略,在法院适用中必须单独或者同时适用《民法通则》的相关规定。最为典型的,是《侵权责任法》第19条规定的:“侵害他人财产的,财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”较之《民法通则》第117条的规定,仅包括全损情况下损害赔偿计算方法的原则性规定,对于部分损害的折价赔偿、返还财产、恢复原状和其它重大损失的赔偿,未作出规定。

第三类:《民法通则》上的普遍性规定。《侵权责任法》未对时效和涉外民事关系法律适用规则作出规定,这应该理解为立法机关的有意安排。关于时效的规定,包括《民法通则》第135条到第141条的规定。其中第141条规定作为引致条款,可能转而适用其它侵权特别法关于时效的规定。涉外民事关系法律适用规则,适用新通过的《涉外民事关系法律适用法》。(注:《涉外民事关系法律适用法》第44条对侵权责任涉外法律适用作出了一般性规定,第45条和第46条分别对产品责任和侵害人格权的涉外法律适用作出了特别列举规定。)

2、《侵权责任法》与《民法通则》规定无本质差别的侵权责任规范,更宜适用《侵权责任法》

《侵权责任法》与《民法通则》规定无本质差别的侵权责任规范,应该适用《侵权责任法》,理由有两点:第一,《民法通则》起草于上个世纪80年代前期,当时的用语习惯,如“公民”、“单位”等,现在已经不再适宜。第二,《侵权责任法》专门调整侵权责任,相关条文之间的关系较之于《民法通则》整合更

为紧密,而未来“民法典”法典化过程中,《民法通则》相关条文,可能被修改。具体来说,包括如下三个方面:

第一,《侵权责任法》规定的连带责任与《民法通则》规定的连带债务的适用规则。《民法通则》第87条是对连带债务的规定,在《侵权责任法》颁布之前,我国法律体系中并无关于连带责任的规定,法律适用中是将连带债务的规定准用于连带责任,我国台湾地区“民法”也存在这样的情形。尽管从海峡两岸的司法实践来看,没有出现适用上的太多疑难,但这一问题在学理和立法上的确仍然有进一步明晰的必要。邱聪智教授特别指出,法律所定之连带责任,是否尽为连带债务,或者应属不真正连带,学理上难谓毫无讨论余地。[3]《侵权责任法》第13条对连带责任形态对外承担规则的规定和第14条对连带责任形态的对内分摊规则与追偿权的规定,对此问题予以了明确。这种明确化尽管由于未包括连带责任的分摊请求权规则而显得不够彻底,[4]实质上也和《民法通则》第87条规定并无本质差别,但毕竟改变了原有的准用规则,因此在未来司法适用中应该适用《侵权责任法》的规定。

第二,《侵权责任法》和《民法通则》规定的侵权责任承担方式。较之《民法通则》第134条第1款,《侵权责任法》第15条第1款删除了典型的违约责任,即“(六)修理、重作、更换”和“(八)支付违约金”,并改变了“消除影响、恢复名誉”与“赔礼道歉”的相对顺序。就后一变化,立法者并未明确说明,笔者认为可能是出于条文美观上的原因作出了这种调整,(注:遗憾的是,立法者未能将“消除影响”和“恢复名誉”分别规定为两种侵权责任方式,这显示出立法过程中的仓促性。对此问题,笔者将另行撰文进行探讨。)这并不影响两种民事责任的适用规则。而《侵权责任法》第15条第2款与《民法通则》第134条第2款并未本质差别,但前者将单独适用或者合并适用的范围,限定在侵

权责任范围内,更为具体化。另外,《侵权责任法》第15条未规定《民法通则》第134条第3款规定的民事制裁内容。从上述对比可以看出,《侵权责任法》第15条与《民法通则》第134条在侵权责任的种类规定上,并无本质区别。鉴于《侵权责任法》第15条明确了八种民事责任方式的侵权责任方式的性质,在司法实践中更宜适用《侵权责任法》的规定。

第三,《侵权责任法》对《民法通则》抗辩事由体系的顺序和体系调整。《侵权责任法》和《民法通则》都对抗辩事由体系作出了规定,其中不可抗力、紧急避险、正当防卫和受害人过错(注:《侵权责任法》第27条规定的受害人故意制度:“损害是因受害人故意造成的,行为人不承担责任。”属于新规则,自然作为侵权一般法存在。)的规定,在内容上二者并无本质区别。但在顺序和体系上,则作出了较大调整。《民法通则》上受害人过错制度被规定在第131条,前临第130条关于共同侵权行为的规定,构成了形式意义上的侵权责任分担制度;(注:当然,这种结构的形成可能具有一定的偶然性。这种体例的形成过程,参见王竹:《侵权责任分担论》,中国人民大学出版社2009年版,第57-61页。)后临第132条,构成侵权责任减轻制度。[5]《民法通则》上的不可抗力制度规定在民事责任一般规定中的第107条,是作为民事责任的通用抗辩事由存在,自然适用于侵权责任领域。《民法通则》上的紧急避险和正当防卫制度,则分别规定在侵权责任部分的第128条和第129条。对比《侵权责任法》第三章的规定,该法首先规定了第26条受害人过错制度,相对《民法通则》新设了第27条受害人故意制度和第28条第三人原因制度,随后规定了不可抗力、正当防卫和紧急避险三种抗辩事由。这种变化,是在体系上将受害人过错明确为抗辩事由,并将不可抗力具体化,最后改变了相关条文顺序后,形成的新体例。但由于这几种抗辩事由在适用上并无顺序上的优先性,因此这种改变对于侵权责任规范本身并无影响。但由于《侵权责任法》第三章增设了两种抗辩事由,并将六种抗辩事由集

中规定在第三章“不承担责任和减轻责任的情形”标题下,在适用选择上更为简略,未来司法适用中应该适用《侵权责任法》。

3、《侵权责任法》对《民法通则》侵权责任规范的进一步明确化,应该适用《侵权责任法》

《侵权责任法》对《民法通则》侵权责任规范的进一步明确化是《侵权责任法》的重要立法目的之一,具体来说体现在如下六个方面:

第一,侵权责任一般条款。《侵权责任法》第6条第2款明确了过错推定责任原则为独立的侵权责任规则原则。第7条修正了《民法通则》第106条第3款规定的歧义。而《民法通则》第106条第2款使用的“公民”概念不符合现行法律体系的民事主体定位,因此,未来司法适用侵权责任归责原则条款应该引用《侵权责任法》第6条和第7条。

第二,精神损害赔偿制度。通说认为,《民法通则》第120条第1款规定的侵害人格权“可以要求赔偿损失”包括精神损害赔偿,而《侵权责任法》第22条对精神损害赔偿的适用条件作出了明确规定:“侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。”未来司法适用应该引用《侵权责任法》的规定。

第三,饲养动物致害责任。《民法通则》第127条对饲养动物致害作出了规定,但由于该条使用了两个分号被分为三段,三段之间的关系并不清晰。尤其是第三段规定“由于第三人的过错造成损害的,第三人应当承担民事责任。”到底是免责事由还是不真正连带责任的规定存在疑义。《侵权责任法》第78条的规