论刑法中持有的性质

摘要：刑法中的持有是行为人作为的“力”在维系着行为人与特定物品之间这种持有关系，行为人会因这种持有的关系受到外界环境影响而采取积极的行为来维系这种关系的存在，故持有属于作为的范畴。

关键词：持有；作为；不作为

关于刑法上持有性质的争议一直未曾停止，一方面显示着刑法理论界的百家争鸣，另一方面也反映出刑法理论界在此问题上并未形成统一的认识。持有这种占有、支配和控制关系是属于行为的一种已基本形成通说，那么进一步研究，持有是属于作为还是不作为犯罪?对此目前刑法理论界对持有行为性质的观点概括起来大致有作为说、不作为说、第三行为说和择一说。

第一种观点作为说，有论者分别从持有违反的法律规范的性质和民法中物权的角度，再结合持有是人对物的控制力中“力”的体现，认为持有的性质属于作为。第二种观点不作为说，有论者以法律禁止行为人持有特定物品推出持有人负有将其持有的特定物品上交的义务，进而得出持有属于不作为的范畴。同时有学者进一步指出持有行为是二元结构，持有某特定物的行为必须与外界条件(法律有关规定)相结合，才可能构成刑法上的犯罪行为，持有行为必须与特定义务相联系才能反映出行为的犯罪性，这一点与一元结构的作为不同，与二元结构的不作为相同，并且进一步指出持有行为的作为义务来源于法律的明文规定。第三种观点第三行为说，该学说由于储怀植教授率先提出持有型犯罪的“持有”是与作为和不作为并列的所谓第三种行为方式，现又有杜宇博士以“类型化思维”为其作“有力”佐证，认为当我们转换思维。将作为与不作为看作是两种行为的类型，指出它们之间完全可能存在“中间类型”。因为持有具有事实上，持有便正是这样一种中间类型。持有既具有似作为又似不作为，理应归于“中间状态”即为持有状态。第四种观点择一说，有学者提出将持有型犯罪行为分为两个阶段：初始行为和后续控制状态，持有型犯罪之初始行为的行为形式是非法取得之。属于作为形式；在后续控制状态中表现为行为人负有上交该特定物品的特定法律义务，能够上交而不上交的，理应属于消极的不作为。

在上述诸多刑法学者的观点基础之上，笔者经认真研究，总结各学说观点中具有合理的部分，认为持有仍然属于作为，具体如下：

1、从行为角度看。持有表面上静态的过程仍具属于作为

人的行为从一般意义上讲。是指发于主观见之于客观的人的行动、动作或举动。但社会科学上研究人的行为。不是仅限于研究作为自然过程的人的行为，而是研究具有社会意义的人的行为，也就是研究在一定心理活动支配下所作出的能产生外界影响的人的行为。刑法上规定人的行为，则是与解决刑事责任问题有关的。因此持有在占有、控制和支配特定物品时有时会呈现没有任何现实的身体的