担故意杀人的责任。在这种情况下，显然不能期待她不实施用牺牲他人生命的方法保全自己生命的行为。传统刑法理论永远无法解释这种两难状况，而如果根据期待可能性的理论，该妇女除了倒向本能的生存权，她实际上别无选择。因此该行为虽然违法，但是却由于期待不能而阻却了责任。

以“受虐妇女杀人”为代表的弱势群体的激情犯罪行为也是典型例子。妇女因长期受虐而不堪忍受或为拯救家人而杀人的案件是刑事司法审判实践中非常棘手的案件。鉴于种种社会经济、居住环境、法律制度、男女体能差异等多种不利条件，导致了一些受虐妇女们反抗不能、求助不得、离婚无果、投诉无效、走投无路。{13}为了避免自己或者家人遭受更为严重而持久的人身伤害，迫不得已选择了极端的“自救”方式——杀死家中的暴徒。笔者并不认同受虐妇女杀夫的行为，但是问题在于这些妇女由于客观原因限制，实际上已经不可能选择实施其他合法行为来保护自己，即缺乏“期待可能性”。以注释中提到的湖南女子刘某案件为例，刘某长期受丈夫张某虐待和殴打。由于张某的恐吓，刘某不敢和其离婚；在受伤害后刘某也曾求助于公安民警，民警曾对张某进行过批评教育但张某仍不知悔改。对于此案的受虐女子而言，不能离婚、孤立无援，此时对这些妇女适用期待可能性理论，才可以解决道德与法律之间难以弥合的沟壑。{14}

安乐死类案件中的被告人是否具有犯罪性也是刑事司法实践中备受争议的问题。以我国的“王明成案”为例，王明成因对身患绝症的母亲实施安乐死而被提起公诉。如果直接运用我国“四要件”犯罪构成理论（主体、主观方面、客体、客观方面）对安乐死类案件进行分析，从表面形式上看，其与故意杀人罪相似。但这种评价方法显然没有办法考虑必要的伦理性因素，这些不足在引入期待可能性理论后可以得到弥补。依据其分析安乐死问题，安乐死中的患者所患之病在当代医学看来必须是不治之症，并且病人的痛苦的程度到了不堪忍受的地步，在这

种情况下，患者有两种选择，一种是选择自然死亡，继续进行无望的治疗同时承受不堪忍受的肉体痛苦；另一种是选择安乐死。而不管选择哪一种方式，死亡对于患者来说只是时间问题，并不存在剥夺患者生命权的问题。在这种情况下实施安乐死，对于患者及其家属来说，是迫不得已之下而为的，所以可以排除对其进行责任非难的根据，不予定罪。正是期待可能性的缺乏，构成了阻却形式上该当故意杀人罪构成要件的安乐死的罪责的法理根据。{15}期待可能性理论因而也就成为对安乐死进行事实上的非犯罪化处理的正当化解释理论。

三、期待可能性理论适用的具体问题

经过以上两部分的分析，期待可能性理论有着重要的理论价值和实践意义，在我国刑事司法审判中借鉴期待可能性理论有必要性和可行性。但同时，我们也必须认识到，期待可能性有其本身的弱点，如果适用不当可能导致弱化司法，降低刑法功能，超越刑法解释界限的后果。所以，即使是德、日等大陆法系国家在适用该理论时也采取了审慎的态度。因此，我国刑事司法审判在借鉴期待可能性理论时，必须要在学理上和实践中细心设计，慎重适用，扬长避短，在发挥该理论作用的同时谨防带来刑法规范机能的减弱。

将期待可能性理论运用于我国司法实践，必须解决其适用范围和适用标准的问题。综合大陆法系国家适用该理论的实践来看，能否将期待可能性理论作为超法规责任阻却事由直接加以运用是关键性问题。{16}如果不能，能否将期待可能性理论作为量刑因素减轻行为人刑事责任。这些问题的解决决定着期待可能性理论在立法、司法活动中的定位与具体作用，必须结合我国实践进行分析。

（一）期待可能性的适用范围

关于期待可能性的适用范围，在法律有明文规定时，对于期待可能性的丧失或削弱情况，无论故意犯罪还是过失犯罪，都得以减轻刑事责任，这是没有争议的。主要争议在于超法规的期待可能性适用问题。所谓超法规的期待可能性问题，就是关于没有为立法所确定的特殊客观情形中所隐含的期待不可能或期待可能性削弱问题。超法规的期待可能性能否在刑法中予以适用，如何适用的问题，理论界存在争议很大。{17}

结合我国的刑法原则和审判实践来看，笔者认为，不宜将期待可能性理论作为超法规责任阻却事直接加以运用，尤其对于严重的故意犯罪，在我国都不宜将期待可能性理论作为超法规的责任阻却事由加以运用。主要原因在于：在我国，罪刑法定原则是刑法的基本原则，而期待可能性理论仅是一种法律思想。仅凭法律思想不能直接作为定罪的根据，除非它已经转化成了法律规范，否则很容易偏离罪刑法定的轨道。由于积极的罪刑法定原则的存在，期待可能性的缺乏作为超法规的责任阻却事由在中国刑法中的适用，将导致与罪刑法定原则相冲突。如果在刑法没有具体规定的情况下，直接根据期待可能性理论认定无罪，就有可导致刑法的弹性过大、不确定性过剩、不良后果过多。{18}另外，“期待可期待性”并不是可以直接适用的标准，不论是对期待者还是被期待者，都存在较大的不确定性。在刑法没有规定的情况下，直接适用期待可能性可能会导致刑法的规范性和严厉性被削弱。

（二）充分发挥期待可能性理论在量刑中的作用

刑罚的轻重应与犯罪人所负的刑事责任相适应，而期待可能性正是责任的要素之一。在司法裁量过程中，我们应当考虑这些可能影响期待可能性的因素，因

为它直接影响到行为人的“可谴责性”，进而与刑事责任紧密联系。应当考虑的影响期待可能性的因素包括外部因素和内部因素。外部因素主要指行为人行为时所处的环境，包括行为人行为时所处的社会环境（政治环境、经济环境、法律环境等），行为人行为时所处的自然环境（犯罪的时间、犯罪的地点等），行为人行为前后与行为对象的状态环境等。内部因素即行为人行为时的主观因素，包括认识因素、情绪因素、意志因素等。比如，同样是盗窃、抢劫、贪污、挪用、侵占等侵犯财产权的犯罪，出于奢侈享受而实施上述行为和为生活所迫而实施上述行为，在其他情节基本相同的情况下，后者的刑事责任之所以常常轻于前者，就是因为后者实施适法行为的期待可能性弱于前者的缘故。{19}将期待可能性理论运用于司法实践，作为量刑时考虑的因素与我国刑法对量刑的要求并不冲突，反而相辅相成，更符合宽严相济的刑事政策，目的都是为了依法更公正、合理地量刑。

（三）期待可能性的判断标准

期待可能性的标准一直是存在争议的问题。有观点认为，在期待可能性标准问题上首先存在着立足于客观情形的标准学说与立足于人的各种标准学说之分。{20}前者认为期待可能性的标准是行为时的客观情形；后者则认为期待可能性判断标准只能是人，因为只有人才是期待可能性的判断客体。期待可能性的客观情形标准的观点，实际上是混淆了期待可能性的征表与期待可能性的标准这两个问题。期待可能性的征表当然是客观的附随情状，对于判断有无期待可能性具有重大意义。期待可能性的标准是指在一定条件下，这种客观的附随情状对于行为人是否具有影响从而确定期待可能性之有无的标准。{21}因此，期待可能性的判断只能是以“人”为标准。至于以什么人为标准，有三种观点：国家标准说，平均人标准说，行为人标准说。