第六讲 传统资源保护
教学目标：
1．传统资源保护的主体与客体；
2．国际上对传统资源保护的看法如何？（从发达国家与发展中国家来看） 3．你认为如何才能更好地保护传统资源？
近年来，传统知识、民间文学艺术表达及遗传资源的保护已经成为全球共同关注的话题。自1998年起，世界知识产权组织已经为此召集了一系列国际会议与研讨。2000年，世界知识产权组织大会决定成立一个专门的政府间委员会，即“知识产权与遗传资源、传统知识及民间文学艺术表达政府间委员会”，集中研究相关的问题。
保护传统知识、民间文学艺术表达及遗传资源，就是在保护知识产权的同时也要为那些作为创新基础的资源及其拥有者提供适当的保护。
一、传统资源的概念
我国知识产权专家唐广良(1987年成为中国社会科学院研究生院第一个知识产权专业硕士研究生。现为中国社会科学院知识产权中心秘书长,中国法学会知识产权法研究会副秘书长。)认为，可将传统知识、民间文学艺术表达及遗传资源统称为“传统资源”。为了概念表达更清晰，本讲内容都采用这个概念。
唐广良认为，遗传资源可以分为四种方式：已经灭绝的传统资源；濒危传统资源；在脆弱环境中存在的资源；特有且依然正常存在的资源。 （一）传统知识Traditional Knowledge
对于传统知识的定义,目前世界贸易组织,世界知识产权组织及各国政府、非政府组织和学者在研究过程中分别作了表述。
按照世界知识产权组织的定义，传统知识是指基于传统之上的文学、艺术或其它科学著作、表演、发明、科学发现、设计、商标、名称和符号、未被透露的信息和所有其它在工业、科学、文学艺术领域，由智力活动产生的基于传统之上的创新和创造。由上述列举来看，传统知识应包括以下三类：(1)民间文学艺术作品。(2)基于传统而创造的智力成果或商业标记。(3)与传统社区的生存和发展有密切联系的遗传资源。（将遗传资源也归入到传统知识里面。）
另外，有观点认为,把传统知识分为三个基本类别,分别是：民间文学艺术表达,传统科技知识,传统标记。其中,传统科技知识可包括传统农业知识、传统医药知识、传统生态知识和传统生活知识等；传统标记包括传统名称、符号和地理标志等。可移动的文化财产“在较大程度上应属于有形的(文化)财产而非传统知识”。（未包括遗传资源）
在这些概念里面,有一个最重要的要素,即“基于传统”这一基点。在知识体系,智力创造和创新活动,文化表现形式通常都是代代相传的,为特定人群或社区所固有,并随着环境的变化而不断进行相应的演进。
（二）民间文学艺术表达 Folklore Expressions
谈及民间文学艺术，在国际层面上通常会提到folklore一词，folk指民众，lore指知、学问。它最初是由英国考古学家W.J.汤姆森提出的。folklore一词在民间文艺学、民俗学、人类学和心理分析学等领域内被广泛使用着，它的具体含义在不同的学科和语境下也有所不同。目前，在知识产权领域，folklore通常被翻译为“民俗”。联合国教科文组织对“民间文学艺术”的解释为：在某一国领土范围内可以认定由该国国民或种族群落创作的、代代相传并构成其传统文化遗产之基本组成部分的全部文学、艺术、与科学作品。
按照发达国家确立的知识产权保护规则，没有特定权利主体的文化现象，以及存在超过一
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定时间的文化成果都被视为“公有领域”的东西，任何人均可随意使用而无需征得他人的许可，更不必向他人支付使用费。据此，那些自古以来就有的文化成果，以及在传统文化现象基础上自然发展的民间文学艺术表达都将属于公有资源，人人得以根据自己之需而取而用之。实践中，发达国家对民间文学艺术作品进行大规模无偿利用，从中获利，却不对民间文学艺术作品的创作民族进行任何经济补偿，甚至对民间文学艺术作品进行任意歪曲、篡改，伤害了创作民间文学艺术民族的感情。
在我国，民间文学艺术的对象包括：言语表达（包括民间传说、民间诗歌与谜语等）、音乐表达（以演唱或演奏的形式表现的民间音乐）以及动作表达（民间舞蹈、民间游戏及各种艺术形式的民间仪式）。有形表达，包括绘画、雕刻、陶土艺术、镶嵌（玛赛克）、木雕、金属制品、珠宝、框篮编、刺绣、纺织、制毯、装束、乐器、建筑形式，不作为民间文学艺术保护，而是纳入《著作权法》保护范畴。
（三）遗传资源 Genetic Resources
按照 《生物多样性公约》的说法,遗传资源是指具有实际或潜在价值的遗传材料,包括来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料,例如植物遗传物质、动物物种、人类遗传资源等。因此，也可以将遗传资源理解为：生命最本源的物质，比如基因。
作为人类共同财产，遗传资源不仅是生物多样性的具体体现，也是人类生存和社会经济可持续发展的战略性资源，已成为国家实力的一个重要方面。 资料：
1970年代末期，东亚地区的稻作罹患一种草状矮化病，东亚人民因此面临缺粮危机。科学家因此疯狂搜寻全世界基因银行所储存的47,000种物种基因，希望找出抗病基因。皇天不负有心人，科学家在印度一个山谷里找到了一种野生稻米，再从中取出抗病基因，70年代稻米危机因此解除。
加拿大魁北克McGill大学Timothy Johns教授曾与中美洲与巴拿马营养学会(Institute of Nutrition for Central America and Panama)共同分析13种产于危地马拉偏远地区原住民族所食用的特殊叶菜。结果发现，这些特殊叶菜的维他命、矿物质和蛋白质，正是中美洲贫穷地区人民日常饮食中所缺乏的营养成分。
美国在1990年全年开出的医疗处方药，有1/4的活性成分来自于植物。而根据科学家调查计算，约每1,000至10,000种植物，就有一种可以用来治疗某种疾病。
在中国，植入苏云干菌的晶体蛋白基因后，棉花具备杀灭棉铃虫的本领，每年可减少30亿至50亿元的直接经济损失。而植入天蚕素的基因后，马铃薯抗青枯病、软腐病的能力大大提高，过去这两种病每年会带来近3成的减产。
在马达加斯加热带雨林中，研究人员发现了一种具有独特遗传性状的稀有长春花植物，可以作为药物用来治疗某些癌症。礼来制药公司（ Eli Lilly）把它开发成为药物获取了巨大的利润——仅在 1993年销售额就`达1.6亿美元。
1997年，美国安静公司（ Amgen）将 FKBP神经免疫因子配体转让贵福德（Guiford）公司，交易额高达3.92亿美元，是迄今为止单个基因交易的最高价格。洛克菲勒大学因为申请了一个肥胖病基因专利，己有1.4亿美元进账户。
二、发展中国家与发达国家间的问题与矛盾
利益往往引发争夺，遗传资源已经成为世界各国争夺的目标，且主要表现为发展中国家与发达国家之间的争夺。
发达国家现代文明程度很高，拥有先进的生物技术，但是遗传资源相对紧缺，因此生物技术成了缺乏“遗传资源”的“无米之炊”——近年来，发达国家采取各种手段，不断从发展中
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国家搜集、掠夺生物遗传资源，并通过对世界生物遗传资源的控制，进而加速对发展中国家的市场占有和经济垄断；
发展中国家发展水平低，生物技术落后，却拥有非常丰富的遗传资源，所以缺乏资金来源以及生物技术也造就了他们的“无米之炊”。
遗传资源自由取得的实践最终表明：遗传资源成为了发达工业国家获取生命专利的基础，发达国家从遗传资源获得巨大利益；而遗传资源所在国的发展中国家眼睁睁的看着本土遗传资源为外国公司掠夺，非但无法从中得到收益，如果使用基于本土遗传资源产生的专利，还要支付巨额使用费。正因如此，发展中国家的遗传资源保护意识日渐增强，发达国家与发展中国家之间对于遗传资源的掠夺与反掠夺的斗争便由此激烈地展开了。
案例一：
“北京烤鸭”是中国著名的美食，“北京烤鸭”专选用以独特的人工“填鸭”法养出的肥美北京鸭作为原料，由明、清朝至今，已有几百年历史。然而，如果我们再次面对热气腾腾的北京烤鸭时，知其缘由的人无不深感痛惜。
顾名思义，“北京烤鸭”乃北京鸭。然而，目前，真正的北京鸭在市场上所占份额很小，已被在英国杂交而繁育出来的英国“樱桃谷”鸭所取代。其重返国土，并成为北京烤鸭的主要原料，中国人想享用自己的传统美食，却需重金赎回。据资料显示，现在中国每年用于引进种畜禽的费用超过2000万元。
案例二：中国大豆的“孟山都”之劫
美国孟山都公司是目前全球第二大农业化工公司和头号生物工程公司。2000年4月6日，孟山都公司向全球，包括中国在内的101个国家申请一项有关高产大豆及其栽培、检测的国际专利。
这项专利源自对中国上海附近的一种野生大豆品种的检测和分析，孟山都从中发现了与控制大豆高产性状密切相关的基因“标记”（即Marker，生物学术语，指能够控制特定性状的一段DNA序列）。
孟山都接着用这一野生大豆品种作为亲本，与一栽培大豆品种杂交，培育出含有该“标记”的大豆。孟山都据此申请WIPO的PCT（Patent Cooperation Treaty，专利合作条约）专利，意欲保护其发明的 “高产大豆”，并一口气提出64项专利保护要求。
长达90多页的英文专利申请书对专利保护范围逐一说明，其中包括：与控制大豆高产性状的基因有密切关系的“标记”；所有含有这些标记的大豆（无论是野生大豆还是栽培大豆）及其后代；生产具有高产性状的栽培大豆的育种方法；以及凡被植入这些“标记”的转基因植物，其中包括大麦、燕麦、卷心菜、棉花、大蒜、油菜、亚麻、花生、高梁、甜菜、甘蔗、土豆，甚至诸如苜蓿、向日葵、棕桐、花椰菜等植物。
中国是大豆的原产地，拥有世界大豆品种的90％，超过6000个品种。同时，大豆也是中国最早食用的五谷（稻、麦、黍、稷、豆）之一，栽培历史在4000年以上，直到现在，中国仍然是世界上的大豆生产大国之一。如果美国孟山都公司的专利获得批准，极有可能出现的情形是：中国农民或育种专家在并不知晓的情况下，就已经侵犯了孟山都的专利权；中国的有些大豆产品甚至因此无法出口，否则甚至会引起国际贸易制裁。虽然孟山都的这项研究的关键材料来自中国的一个野生大豆品种。
其它如：日本从中国古代张仲景的《伤寒杂病论》中提取了210种药方，并进行提炼加工，最后以“汉方制剂”的名义返销中国市场，为其带来巨大收益，但并没有对中国进行任何费用的支付；美国迪斯尼公司拍摄的动画片《花木兰》为其带来了巨额的票房收入，但对于这一脍炙人口的中国古代流传下来的民间文学作品的引用也未支付任何的补偿。
发展中国家关于国家对遗传资源拥有经济主权的要求在1992年的世界环境与发展大会上的《生物多样性公约》得到满足。 至此，遗传资源国家主权原则第一次在正式法律文件中得到承
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认。1993年，FAO也着手修改纲领中的规定，使之同《生物多样性公约》的规定保持一致，该组织于2001年通过了《粮食和农业遗传资源国际条约》。该公约承认了国家对其遗传资源的主权权利，制定了遗传资源获取和惠益分享的多边途径，并且已为实施这些权利建立了一个开放的多边交换制度。
三、更好保护传统资源的一些观点分析 （一）传统资源保护的缺陷
长期以来,传统资源一直被简单地归属于公有领域,任由他人自由而免费获取、利用。如就传统知识的保护而言，现行知识产权制度的保护对象限于最新知识即智力创造成果本身,而不能涵盖传统知识即智力创造源泉。这种保护机制忽视了对文化与知识多样性保护的原则,导致一些国家或地区、一些民族或种族应有权利的丧失。现行知识产权制度无法对所有形式的传统知识提供保护,且在实施过程中在主体确认、客体保护条件、权利保护期限、利益分配等方面存在着诸多困难,因此,适用现行制度保护,只能是应急之策,恐怕难为长远之计（吴汉东）。 （二）如何协调发展中国家与发达国家之间的矛盾？
对传统的东西进行保护，在发展中国家提得较多，但在发达国家中则较少。但少了发达国家，对传统的保护则无法实行。为了能够更好地协调发达国家与发展中国家之间的矛盾，现在各国已经开始了一些有益且有成效的尝试。其中效果较好的便是事先知情同意原则与惠益分享原则兼顾的方式。
这两个原则肇始于1989年的《控制危险废物越境转移及处置巴塞尔公约》，1992年的《生物多样性公约》后来将其引入遗传资源保护领域。其中规定，“一国遗传资源被视为国家主权范围，遗传资源的取得须经提供这种资源的缔约国事先知情同意；同时，该公约也规定，在承认各国对其自然资源的主权的同时，《公约》每一缔约方都应努力创造条件，以便帮助其他缔约方为无害于环境的用途获取遗传资源，并且公允而平等地分享来自这些用途的惠益。
但这些仅仅只是基于商业应用上的一些协调，发达国家在引用发展中国家的传统资源的时候，尤其是那些民族传统文化知识的时候，也应当重视保持这些文化的完整性，起码不要肆意篡改、歪曲，伤害文化持有人的感情。
（三）遗传资源保护的主体是谁？权利如何归属？——国家、个人与社区
关于遗传资源保护的问题，南开大学法学院的史学瀛、仪爱云发表文章《遗传资源法律问题初探》谈到：遗传资源应归土著和地方社区所有。在一个相对较小而且民族较单一的国家，由国家统一占有并支配遗传资源权益是适当的。然而，在如中国这样一个多民族、宽领域的国家，由一个统一的机构，尤其是政府机构占有并支配遗传资源显然是不可行的，不利于根据当地遗传资源的特点采取针对性保护措施，不利于唤起相关资源保有者保护并可持续利用遗传资源的积极性。国家作为所有人，是资源获取和利用所得收益的当然权利人，在国家财政的统一调配下，并不利于该收益用得其所。
个人对其具有所有权，可以随意使用和处分，不利于遗传资源的合理使用和生物多样性的保护，不利于遗传资源外流的控制；遗传资源主要生长地——土著和地方社区，往往现代化程度较低，是欠发达的落后地区，人们的文化水平和维权意识差强人意，在这种情况下，遗传资源持有人作为遗传资源的所有者不利于保护所有者的权益，更不利于防止遗传资源的流失；遗传资源持有人作为收益的所有人，在“利己性”的驱使下，只顾眼前利益，缺乏长远规划，所获收益有可能不用于遗传资源的保持、维护和改良，反而造成当地土著和地方社区遗传资源和生物多样性的破坏。所以，遗传资源持有人作为所有人，并不利于遗传资源的保护和管理。
在社区所有的情况下，一方面社区作为一个特殊的实体，可以根据本社区的实际情况，采取对策性的措施，对遗传资源统一管理，更有利于遗传资源的保持和保护，符合遗传资源分布的实际。而且，相对于个人而言，社区实力相对强大，避免了在获取和利用遗传资源谈判过程
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