9.违法建筑专题研究

1、县(区)政府责令城管执法部门实施强制拆除的,城管执法部门作为牵头单位组织实施,涉及到的部门予以配合。

2、拆违行动结束后,实施拆除工作的城管部门或乡镇应通知县(区)规划部门现场进行验收。

(八)结案归档

违章建筑拆除后,规划主管部门将认定违章建筑和责令限期拆除违章建筑案卷材料收回归档。城管执法局作为组织实施的责任单位,应将强制拆除文书资料整理,写出结案报告,制作强制拆除违法卷宗归档。

(二)查处时效

目前普遍的做法是,承认违法建筑存在属于违法行为的持续状态,即,只要违法建筑存在,就未超过《行政处罚法》第29条规定的处罚时效。

当然,就目前而言,由于行政机关对违法建筑的不作为行为在过去很长一段时间是普遍存在的,违法建筑情况严重,如果严格按照限缩解释理解和适用行政法规定的时效制度,将无法有效到正违法建筑泛滥导致的局面,恢复城乡正常的规划秩序。我们建议,在下大力气对当前违法建筑问题进行一次集中全面彻底查处后,应当恢复对行政处罚法关于行政处罚时效制度的正确理解,必要时也可以修改《城乡规划法》等相关法律,能过立法对违法建筑行为规定比《行政处罚法》2年稍长一点的,比如5年的追溯时效。

五、对拆除违法建筑是否予以补偿?

实务部门严格依法行政,与学术界对拆除违法建筑是否应当予以补偿存在理论纷争形成了鲜明对比。因此,考察现行法的具体规定就显得尤为重要。遗憾的是,我国《城乡规划法》、《土地管理法》以及各地的地方法规大多对拆除违法建筑不予补偿做出了肯定规定。

(一)现行法对拆除违法建筑是否予以补偿的规定

1、现行法对拆除违法建筑不予补偿的规定

现行法大多规定拆除违法建筑不予补偿。无论是拆除一般领域的违法建筑,还是特殊领域的违法建筑,都不予补偿,唯一的差别在于拆除一般领域的违法建筑时可以并处罚款,而拆除特殊领域的违法建筑时必须并处罚款。对于居住用途的违法建筑也只是要求落实保障后再行拆除,对于补偿与否的规定与非居住用途的违法建筑并无差异。

现行法规定无法采取改正措施消除影响的实质性违法建筑限期拆除、不予补偿,可以并处罚款。例如《城乡规划法》第64条规定,对正在建设的违法建筑,尚可采取改正措施消除影响的,限期改正,处罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,可以并处罚款。

河道管理范围、广播电视设施保护范围等特殊领域内的实质性违法建筑必须拆除、不予补偿,并处罚款。《水法》第65条规定,在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物的,限期拆除违法建筑

物、构筑物,恢复原状;逾期不拆除、不恢复原状的,强行拆除,所需费用由违法单位或者个人负担,并处罚款。《广播电视设施保护条例》第20条也有类似的规定。

对于居住用途的实质性违法建筑,除了规定在违法建筑当事人具有城镇廉租住房、经济适用住房申请资格,而未获保障或者未落实过渡措施前暂缓拆除外,并未对是否补偿作出特殊规定,因而仍然适用《城乡规划法》的规定,不予补偿,可以并处罚款。

2、现行法对拆除违法建筑予以补偿的规定

现行法对拆除现实的实质性违法建筑坚定地采取不予补偿的规定,但各地方在具体实践中考虑到历史遗留的违法建筑并不具有先天违法性,一些地方性法规规定了拆除历史遗留的违法建筑予以补偿。如《深圳市人大常委会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》第12条规定,“位于原农村非农建设用地红线内或者位于原农村非农建设用地红线外但建设行为发生于农村城市化之前且由原村民或者原农村集体经济组织兴建的,依法拆迁时,给予适当补贴。”

(二)现行立法评析

《广播电视设施保护条例》(2000)、《水法》(2002)、《土地管理法》(2004)、《城乡规划法》(2008)等法律,以及《国有土地上房屋征收与补偿条例》(2011)等行政法规都对拆除违法建筑作出了不予补偿,并且可以要求一般领域的违法建筑人承担法律责任,必须要求特殊领域的违法建筑人承担法律责任的规定。从中可以看出拆除违法

建筑不予补偿是立法者的价值选择,立法者作出这种价值选择背后的法理是“一个人不应当从他的违法行为中获利”。违法建筑的产生本质上是违法行为实施的结果,因此违法建筑不属于合法的民事权益,不受法律保护。

各地的地方性法规、地方政府规章与上位法保持一致,对拆除现实的违法建筑都规定不予补偿。与此同时,为了保护违法建筑人的利益以及更好地落实拆除违法建筑的工作,各地区分对待历史遗留的违法建筑和现实的违法建筑,对历史遗留的违法建筑予以一定的补偿。为了保障违法建筑人基本居住等生活需要,对具有城镇廉租住房、经济适用住房申请资格的违法建筑人,未获保障或者未落实过渡措施前暂缓拆除违法建筑。这是各地在遵循上位法的基础上,根据自身的具体情况和实践经验作出的更为具体、更加兼顾法律与情理的现实选择。

从效力位阶来看,虽然有些地方的地方性法规和地方政府规章区分了历史遗留的违法建筑和现实的违法建筑,并且规定了拆除历史遗留的违法建筑予以补偿。但是法律、行政法规等效力位阶较高的法都对拆除违法建筑持不予补偿的态度,这不仅使得下位法对历史遗留的违法建筑进行补偿师出无名,更使得实践中各地对违法建筑人的保护标准不一。

(三)保护占有权益基础上的违法建筑应然补偿分析

现行法律规定拆除现实的违法建筑不予补偿,有些地方性法规、规章规定拆除历史遗留的违法建筑予以一定补偿。总体来看拆除违法

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